LA VENTA DE PARTICIPACIONES SOCIALES EN DOCUMENTO PRIVADO Y PUBLICIDAD EN EL REGISTRO MERCANTIL, UNA SOLUCIÓN INEFICAZ COMO MECANISMO PARA LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES y EL FRAUDE FISCAL: CONSIDERACIONES PRÁCTICAS.
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Nota: Las presentes notas, no tiene por objeto proceder a elaborar un estudio jurídico exhaustivo de la solución propuesta, sino poner de manifestó determinados consideraciones que a nuestro juicio determinan la ineficiencia de la solución propuesta en el anteproyecto de Ley de Lucha Contra el Fraude, en relación a la publicidad de las participaciones sociales en el Registro Mercantil y especialmente al hecho de su documentación en documento privado.
Introducción:
Los operadores mercantiles abanderan como características básicas y esenciales del derecho mercantil la agilidad del tráfico mercantil y aparejado a ello, entienden que las transacciones mercantiles deben estar libres de costes, trámites y burocracia. Si bien la primera afirmación es cierta, la segunda es plenamente falsa: la agilidad del tráfico no está reñida ni con la formalización adecuada, controlada y fiscalizada de la documentación mercantil, -ni nuestra sociedad debe renunciar a dicho control-, ni su tramitación, desde el punto de vista notarial, registral o fiscal, supone, a día de hoy, costes significativos en el ámbito de la actividad mercantil, ni tampoco, al no ser actividades benéficas, sino claramente lucrativas, deben estar exentas de asumir los costes que supone el adecuado control de dicha actividad, tanto en ámbito tributario, como en la lucha y prevención de blanqueo de capitales.
El anteproyecto:
Parece que el anteproyecto de Ley contra la prevención del fraude contempla como medida de lucha contra el fraude, la inscripción constitutiva de la compraventa de participaciones sociales en el Registro Mercantil, acompañada de la tentativa o más bien ocurrencia de que dicha inscripción pueda verificarse con documento privado con firma electrónica del asesor fiscal -(perdón por el lapsus, de los socios)- que compran y venden las participaciones sociales.
El origen del problema: el constante intento de erosión de la escritura pública por diversos operadores jurídicos:
Ya en su primera edición de su Derecho Hipotecario, don Ramón Roca Sastre, mostraba las ventajas para la agilidad y seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, -(y por qué no decirlo, para el bolsillo del ciudadano),- del sistema jurídico español basado en la Escritura pública y la publicidad de los derechos en el Registro de la propiedad frente a los sistemas, fundamentalmente anglosajones de protección de la realidad del tráfico jurídico y la necesidad de formalizar seguros de título.
En la actualidad es indudable la función que en ámbito de seguridad jurídica preventiva juega la institución registral, pero es igualmente indudable que dicha solidez y utilidad del registro resultaría insostenible sí en lugar de acceder al mismo títulos públicos notariales y judiciales, se abre la puerta a la inscripción al documento privado -incluso bajo el halo de modernidad de que esté firmado digitalmente.- Sólo basta echar un vistazo a la inutilidad que, para la seguridad del tráfico jurídico, (que es un valor que hasta el día hoy preside incluso constitucionalmente -art 9.3 de la Constitución- el ordenamiento jurídico privado español), constituyen instituciones como el House of companies británico o el registro mercantil británico, -en el que, por cierto, se publica la titularidad de las participaciones de los socios,- que expresamente advierte que el Registro no puede garantizar la certeza de los propios datos que publica, -(reflejo exacto de las falsas bondades del acceso al registro del documento privado)-. Siendo obligado, en este caso, apuntar que son precisamente las compañía mercantil de países basadas en estos sistemas de falta de solidez de su Registro, las preferidas para las operaciones de blanqueo de capitales y la evasión fiscal. (Hoy en día un registro como el House of Companies podría llevarse y gestionarse con inteligencia artificial, para seguir en la línea del documento privado firmado digitalmente).
Por esto, siempre me ha sorprendido el tiro en el pie que supone la para la institución registral el apoyo, y, en ocasiones abanderamiento, por un sector de la doctrina hipotecarísta de una postura proclive a la supresión del documento público notarial y al sistema de fe pública notarial español.
Dentro de esta postura, encontramos el origen del problema que ahora nos ocupa, de ahí que nos sorprenda o más bien nos alarme que la ley, más allá de la necesidad de aparentar que se tratan de adoptar soluciones al problema, a la hora de tratar de luchar contra la opacidad en la transmisión de las participaciones sociales insinúe siquiera la posibilidad de su transmisión en documento privado. Es decir, resulta inconcebible que sitúe en la solución del del problema la raíz y causa esencial del mismo, esto la documentación en documento privado de las transmisiones de participaciones sociales.
Resulta evidente hecho desencadenante de esta apresurada reacción normativa ha sido un intento de tapar las vergüenzas que ha supuesto el documento privado de venta de las participaciones sociales de SERVINABAR SL al Señor Santos Cerdán, pero el origen del problema se sitúa en dos sentencias de nuestro Tribunal Supremo, concretamente 5 de enero de 2012 y 14 de abril de 2011 que pese al claro tenor del artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital y la opinión doctrinal mayoritaria, negaron el carácter de forma esencial o ab-sustancia al documento público a la hora de documentar la transmisión de las participaciones sociales.
Esto ha permitido dar carta de naturaleza al documento privado, como medio de transmisión y generación de obligaciones inter-partes en la transmisión de participaciones sociales. No se trata de aquí de un supuesto de oponibilidad de la transmisión a la sociedad, ya que, con la regulación actualmente vigente de la Ley de Sociedades de Capital, confirmada con la redacción de la mayoría de los estatutos sociales, no debería caber la más mínima duda de que para oponer la Sociedad la adquisición de la propiedad de las participaciones sociales o la constitución de derecho reales sobre las misma, es esencial e indispensable su formalización en documento público.
Siendo el documento privado la causa del problema genera, cuando menos, estupefacción, que se trate de poner el documento privado con firma electrónica en la solución del problema, especialmente cuando, -al amparo del artículo 17 ter de la Ley del Notariado,- cabe la posibilidad de habilitar, -sin renunciar, en su caso, al postureo digital-, la posibilidad del otorgamiento por medios telemáticos de Escritura públicas que tenga por objeto actos de disposición, gravamen o constitución de derechos reales sobre participaciones sociales.
Resulta igualmente sorprende que la iniciativa legislativa prevea como posible solución a la opacidad de la transmisión de las participaciones sociales la publicidad de las mismas en el Registro Mercantil, pretendiendo desconocer que la Autoridades en materia de prevención de blanqueo de capitales y lucha contra el fraude fiscal, desde hace muchos años pueden obtener a través de los índices notariales y la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado una radiografía fiable y en tiempo casi real de la estructura societaria de cualquier persona jurídica, de forma estructurada por multitud de criterios de búsqueda.
Por todo ello, sin desconocer las numerosas bondades que presenta la institución registral a la hora de dar seguridad al tráfico jurídico, entendemos que, a los efectos pretendidos, en materia de prevención de blanque de capitales y prevención del fraude fiscal, la inscripción en el Registro mercantil de la titularidad de las de las participaciones sociales no constituye una solución adecuada al problema, entre otras, por las siguientes razones:
> No parece justificada para el fin perseguido la invasión al derecho a la intimidad que constituye la publicidad indiscriminada de las inversiones patrimoniales de los ciudadanos.
> No se ajusta a las necesidades de agilidad del tráfico mercantil: a nadie se le escapa que mientras que otorgamiento de la Escritura de transmisión de participaciones sociales se puede formalizar y notificar por el Notario a la Administración a través del sistema integrado de gestión notarial, en tiempo real al propio otorgamiento, la inscripción en el registro del acto, requiere: presentación en el Registro, suspensión de la calificación hasta la acreditación de la liquidación de los impuestos –(hubo un tiempo en que no fue así, pero así resulta de la actual interpretación de la DGSJF del artículo 255 de la Ley Hipotecaria)-, provisión de BORME, quince días hábiles para la calificación y los problemas que en sí mismo implica la calificación del título, ya que, al no existir libertad en la elección del Registro mercantil, los usuarios no pueden decidir, atendiendo a los criterios de eficiencia y profesionalidad de su titular, en que Registro presentar a inscripción dichas transacciones, que, por las necesidades del tráfico mercantil, existencia o no de oportunidades de negocio, pueden ser necesario formalizar de forma consecutiva en cuestión de horas.
> Atribuir a la inscripción de los derechos sobre las participaciones sociales en el Registro Mercantil carácter constitutivo o de oponibilidad de los mismos, constituye a nuestro juicio, un parche que trata de paliar, en perjuicio de la agilidad y seguridad del tráfico mercantil, la falta de agilidad, que por su propia operativa de doble filtro y los tiempos y trámites presenta la publicidad en el Registro mercantil. A este respecto, conviene apuntar dos consideraciones:
- Atribuir a la inscripción carácter constitutivo de las transmisiones de las participaciones sociales carece de encaje en el sistema de transmisión de la propiedad previsto en nuestro ordenamiento -(título y modo)- ya que, con independencia de su inscripción, siempre existirá un negocio previo, perfecto y vinculante entre las partes, se habrá pagado el precio, consentido la transmisión, etc.. El carácter constitutivo de la inscripción tiene su operativa en la oponibilidad a los terceros, pero no en las relaciones inter-partes como son las transmisiones y titularidad de las participaciones sociales.
- Atribuir a la inscripción el valor del requisito de oponibilidad a la Sociedad de la titularidad de derechos sobre las participaciones sociales no aporta nada nuevo, -además de más costes, trámites y plazos,- a la situación actual, ya que, en buena lógica jurídica, con la regulación actual, no es oponible a la Sociedad ningún negocio sobre las participaciones sociales que no conste en documento público. El problema lo genera el documento privado y el reconocimiento al mismo por la jurisprudencia del Tribunal supremo de validez inter-partes de las transmisiones en documento privado, permitiendo la existencia de socios ocultos.
Nuestra propuesta: Entendemos que el reforzamiento del control de la titularidad de las participaciones sociales presenta fácil solución, con los medios actualmente existentes frente la compleja, artificiosa y a nuestro juicio estéril propuesta del referido anteproyecto de ley:
> Restituir a la Escritura pública el valor forma ad-sustancia de la transmisión y constitución de derechos reales de las participaciones sociales, evitando así la posibilidad de elevar a público o hacer valer ningún negocio sobre las participaciones sociales que no tenga su reflejo en Escritura pública y no haya sido objeto de notificación mediante los índices notariales a las Autoridades competentes, sin necesidad además de proceder su publicidad generalizada.
> Establecer un sistema de notificación inmediata a través del Índice Único Notarial de los actos o negocios que tenga por objeto participaciones sociales, así como el actual sistema de titularidades reales de las sociedades.
> Habilitar la posibilidad otorgar por medios telemáticos todo tipo de escrituras que tenga por objeto negocios relativos a participaciones sociales, (así seguimos en la línea digital pero con control y seguridad jurídica)
> Establecer que de forma obligatoria todos las copias de los negocios relativos a participaciones sociales se documenten en soporte electrónico: tras la implantación del protocolo electrónico, la copia autorizada electrónica se configura como una potente herramienta para la seguridad del tráfico jurídico, ya que permite conocer casi en tiempo real la subsistencia de la titularidad contenida en el título pues permite que el Notario autorizante de cualquier negocio sobre las participaciones sociales anote en la matriz en la que consta el anterior negocio sobre las participaciones sociales, -si ésta obra en su protocolo-, o notifique mediante oficio al Notario titular del protocolo en el que se encuentra dicha matriz, para que éste igualmente anote dicho negocio en su matriz, procediéndose por uno u otro, según el caso al depósito electrónico de dicha nota modificativa, actualizando así, de forma automática la copia autorizada electrónica, ya que el comprobar su CVS se dejará constancia de la existencia de posteriores modificaciones de la situación de titularidad o gravámenes de las participaciones sociales que consta en dicha copia autorizada electrónica y, por tanto, evitando la ocultación de situaciones de titularidad sobre las mismas en el tráfico.
La solución propuesta, entendemos que proporciona una respuesta ágil, eficaz y económica al problema, con los medios de que ya se disponen y sin alterar o forzar el sistema actual y sin cambios legislativos de calado que generen una distorsión general del sistema.
Javier Jiménez Cerrajería.
15 de marzo de 2026
Notario
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