Tema 99 Derecho civil La tutela y la curatela I

Tema 99 Derecho civil.- La tutela. Personas sujetas a tutela. Delación y constitución de la tutela. La autotutela. Incapacidades, remoción y excusas. Inscripción de la tutela.

Tras la profunda reforma operada por la ley 8/2021 de 2 de junio, por razones de claridad expositiva no podemos ceñirnos estrictamente a epígrafes del programa que responden a la anterior regulación legal en esta materia.

1.- LA TUTELA LA CURATELA y PERSONAS SUJETAS A TUTELA Y A CURATELA

La Ley 8/2021 de 2 de junio, aunque mantiene el sistema de tutela de autoridad introducido por la ley 13/1983 - adapta nuestra legislación en esta materia a la Convención Internacional sobre los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, -(Convención de Nueva York), cuyo artículo 12 parte del reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y obliga a los Estados firmantes a establecer los medios para que éstas puedan acceder a las medidas de apoyo que necesiten para el ejercicio de su capacidad jurídica.

En consecuencia, modifica anterior sistema de sustitución de la capacidad, en el que el tutor asumía de forma permanente la representación del menor o de la persona con la capacidad judicialmente modificada y establece un sistema en el que, como regla general, la persona con discapacidad, provista de las medidas de apoyo necesarias, será la encargada de tomar sus propias decisiones, dando además preferencia a su voluntad, deseos y preferencias y por tanto:

1.- Suprime la figura de la patria potestad prorrogada y la figura de la prodigalidad.

2.- Restringe el ámbito de aplicación de TUTELA (art 199 del CC) a los menores de edad no sujetos a la patria potestad o que esté en situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172 del C.C, que es objeto de estudio en el Tema 97 del programa, al que nos remitimos.

a.- La tutela está regulada en los artículos 199 a 234 del Código Civil siendo además de aplicación supletoria las reglas de la curatela (Art 224 Código Civil).

b.- El artículo 225 del Código Civil prevé que el tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que este pueda realizar por sí solo o para los que únicamente precise asistencia.

c- Las funciones tutelares constituyen un deber y se ejercerán en beneficio del tutelado.

c) Tanto la tutela como la curatela están bajo la salvaguarda de la Autoridad judicial, -que podrá establecer medidas de vigilancia y control- y bajo la vigilancia del Ministerio fiscal, pudiendo cualquiera de ellos exigir al tutor o al curador, -en cualquier momento-, que informe sobre la situación de la persona sujeta a tutela o curatela o del estado de la administración. (Artículos 200, 209, 210 y 270 del Código Civil)

3.- La persona con discapacidad ejercerá su capacidad jurídica por sí misma asistida por las correspondientes MEDIDAS DE APOYO que según el artículo 250 del Código Civil serán las que voluntariamente hubiese previsto el propio discapacitado y en su defecto o por insuficiencia de éstas, se articularán mediante:

• a) La guarda de hecho: que es una medida informal de apoyo en la que una persona, sin haberle sido atribuida dicha función por el propio interesado o la Autoridad judicial presta medidas de apoyo a la persona menor de edad o con discapacidad.

• b) El defensor judicial: es una medida formal de apoyo que procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente.

Ambas figuras son objeto de estudio en el tema 100 del programa al que nos remitimos.

• c) Y finalmente mediante la curatela, que, -salvo en supuestos excepcionales-, será preferentemente asistencial y no representativa.

I.- MEDIAS DE APOYO VOLUNTARIAS.-

Son establecidas por la propia persona con discapacidad o en previsión de una futura situación de discapacidad y están reguladas en los artículos 254 a 262 del Código Civil que podemos sistematizar en los siguientes términos:

1.- Todas ellas, deberán formalizarse necesariamente Escritura pública y el autorizante Notario comunicará de oficio su otorgamiento al Registro Civil para su inscripción en el “Registro Individual” del otorgante.

2.- Podrá otorgarse con carácter preventivo por las personas mayores de edad o menores emancipados. También podrán adoptarse por el interesado con discapacidad a partir de los 16 años, para que surtan efecto al alcanzar la mayoría de edad.

2.- El otorgante podrá establecer, entre otros aspectos:

a.- El régimen de actuación y el alcance de las facultades de las personas le hayan de prestar apoyo.

b.- La forma de ejercicio del apoyo.

c.- Las medidas de salvaguarda y los órganos de control.

d.- Los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo.

Se regulan además de forma específica las siguientes medidas de apoyo voluntarias:

I.- Los PODERES PREVENTIVOS, están regulados en los artículos 258 y siguientes y pueden ser:

Preventivos, es decir, para que surtan efecto en el caso de que al otorgante le sobrevenga la necesidad de medidas de apoyo.

Subsistentes, es decir, que empezará a desplegar sus efectos desde otorgamiento y además estos subsistirán aunque el otorgante necesite de forma sobrevenida medidas de apoyo.

• a) Si son generales, -salvo que el otorgante haya dispuesto otra cosa-, el apoderado, en todo lo no previsto en el poder quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela. (art 259 CC).

• b) Si el poder es preventivo, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo prevista por el poderdante se podrá otorgar, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

• c) Las facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables. (art 261 CC)

• d) Podrán establecer las medidas de control, revisión, salvaguarda, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades. (art 258 CC)

• e) En cuanto a su extinción:

1. No se extinguirán por la mera constitución de otras medidas de apoyo voluntarias o judiciales.

2. El otorgante podrá prever causas específicas de extinción del poder y, salvo disposición en contrario del poderdante, se extinguirán:

• • • • o De forma automática los concedidos al cónyuge o pareja de hecho cuando cese de la convivencia, salvo que lo fuere por internamiento del poderdante.

      • o En virtud de resolución judicial cuando el apoderado incurra alguna causa de remoción de la curatela.

  • f) Las reglas previas para estos poderes se aplicarán también al mandato sin poder. (art 262 CC)

II.- MEDIDAS RESPECTO A LOS BIENES RECIBIDOS A TÍTULOS LUCRATIVO.- El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o de una persona necesitada de medias de apoyo podrá en ambos casos: (art 205 y 252 del Código Civil) establecer las reglas de administración y disposición de aquellos y la persona o personas de deban ejercitar estas facultades .

En el caso de que el favorecido necesite medidas de apoyo, se podrá determinar también (Art 252 Código Civil) :

• a) Que las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido por la disposición, que las ejercitará en su caso con el apoyo que proceda.

• b) Establecer los órganos de control o supervisión que se estimen convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas.

III.- La AUTOCURATELA.- Se regula en los art 271 a 274 del Código Civil y que permite a las personas mayores de edad o emancipadas que en previsión de alguna circunstancia que el futuro pudiese dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica procedan:

a) A designar o excluir a una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Esta previsión vinculará al Juez al constituir la curatela, salvo que mediante resolución motivada aprecie la concurrencia circunstancias graves desconocidas por el otorgante o alteración de las causas expresadas este.

b) Prever otras disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela, en especial, sobre:

• • • • a. El cuidado de su persona.

      • b. Reglas de administración y disposición de sus bienes.

      • c. Retribución del curador.

      • d. Obligación de hacer inventario o su dispensa.

      • e. Medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

c) Si fueren nombrados varios curadores sin designar el orden será preferido el nombrado en documento posterior y si se proponen varios en el mismo documento será preferido el propuesto en primer lugar salvo que el otorgante hubiese delegado a otra persona la elección entre los nombrados.

-MEDIDAS DE APOYO LEGALES Y JUDICIALES.-

LA CURATELA.- El reconocimiento de capacidad jurídica a las personas con discapacidad ha traslado su ámbito de protección de la institución de la tutela a la curatela, que según el artículo 250 del Código Civil es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado.

Está regulada en los artículos 268 y siguientes del Código Civil que en lo que respecta a la presente exposición podemos sistematizar en los siguientes términos:

a.- Se adoptará mediante resolución judicial motivada cuando no exista otra mediada de apoyo suficiente para la personas con discapacidad. (art 268 CC).

b.- Tendrá un carácter preferente asistencial de forma que la atribución de facultades representativas al curador tiene un carácter excepcional cuando resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad y en todo caso:

• i.- Deberá determinarse de manera precisa los actos en los que el curador deba prestar apoyo, indicando, en su caso, aquellos donde debe ejercer la representación, lo que implica una valoración específica de las circunstancias y necesidades de apoyo de la persona con discapacidad.

• ii.- No podrá incluir la mera privación de derechos-

c.- El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249 del Código Civil, es decir, las medidas de apoyo legales o judiciales:

• Tienen finalidad permitir el pleno desarrollo de la personalidad y el desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad.

• Deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales.

• Fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

• Tendrán en cuenta la trayectoria vital, creencias y valores, voluntad, deseos y preferencias y factores que hubiese ponderado para la toma de decisiones.

• Se establecerá las salvaguardas que fuesen necesarias, especialmente, cuando las medidas de apoyo incluyan funciones representativas.

RÉGIMEN TRANSITORIO.- De conformidad con las disposiciones transitorias de la Ley 8/2019:

• - Quedarán sin efecto las meras privaciones de derechos o de su ejercicio establecidas bajo la legislación anterior a la personas con la capacidad modificada judicialmente.

• - Las instituciones de protección nombradas bajo la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las previsiones de la nueva ley:

  • • a) A los tutores se le aplicarán las normas de la curatela representativa.

    • b) A los curadores de los que hayan obtenido el beneficio de la mayor edad o sean menores emancipados cuando los padres hubiesen fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley se les aplicará el régimen del defensor judicial.

    • c) La patria potestad prorrogada y las medidas derivadas de las declaraciones de prodigalidad continuarán ejerciéndose bajo el régimen de la legislación anterior hasta su revisión.

Así con carácter general se prevé la revisión de las medidas adoptadas bajo el régimen de la legislación anterior en el plazo máximo de un año desde que los inste la propia persona afectada o por los que estén ejerciendo las mismas y , en todo caso, en el plazo máximo de tres años de oficio por la Autoridad Judicial o a instancia del Ministerio fiscal.

2- DELACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA Y DE LA CURATELA

Podrán ser tutores o curadores, además de las personas físicas, las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure, respectivamente, la protección y asistencia de menores o la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

Generalmente la tutela y la curatela son cargos unipersonales, si bien, se prevé la posibilidad de nombrar varios tutores o curadores, especialmente cuando:

a) Así lo hayan previsto expresamente los padres o el disponente.

b) Resulte conveniente separar las medidas de apoyo, especialmente respecto de su persona y sus bienes.

En sede de curatela el artículo 277 del Código Civil prevé que la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo, mientras que en sede de tutela los arts. 218 y siguientes del Código Civil prevén:

-Que cuando se designe un tutor distinto para la persona y los bienes cada uno de ellos actuará independientemente en el ámbito de su competencia, pero las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

- Cuando no se hubiese previsto su actuación solidaria, actuaran de forma conjunta pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número o de los que queden en caso de fallecimiento, incompatibilidad o conflicto de intereses en alguno de ellos.

-En caso de desacuerdos decidirá el Juez y si fuesen reiterados podrá proceder al nombramiento de otros tutores.

DELACIÓN.- Delación es el llamamiento efectivo de una persona para que desempeñe el cargo de tutor o curador.

Delación de la tutela.- (Artículos 211 y siguiente del Código Civil) .

Salvo que el Juez en resolución motivada, -por exigirlo así el interés superior del menor-, establezca otra cosa, se preferirá para el ejercicio del cargo:

1.- A la personas o personas designadas por los progenitores en testamento o documento público notarial. En este caso podrán prever medidas funcionamiento y fiscalización y control en términos análogos a los que hemos analizado para la curatela.

• - Si existiesen disposiciones ordenadas por cada uno de los progenitores se aplicaran unas y otras en lo que fuesen compatibles, si no lo fuesen, decidirá el Juez mediante resolución motivada.

• - Estas disposiciones de los progenitores quedarán sin efecto cuando en el momento de aplicarlas el disponente hubiese sido privado de la patria potestad (Art 204 del C.C).

2.- Al ascendiente o hermano que designe la autoridad judicial.

3.- A la persona que por sus relaciones con el tutelado y atendido el interés superior de éste el Juez estime más idóneo.

Si hubiere que designar tutor para varios hermanos se procurará que el nombramiento recaiga en la misma personas y se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.

La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de menores, salvo que existan personas físicas que por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de este, en cuyo caso, se designará tutor conforme a las reglas ordinarias que acabamos de estudiar. (Art 222 del Código Civil).

Delación de la curatela respecto de las personas con discapacidad. (arts. 275 y ss)

• 1.- Se preferirá en primer lugar al designado por el propio discapacitado en los términos anteriormente analizados.

• 2.- En defecto de dicha designación y, salvo que el Juez, -oída la persona que requiera apoyo,- estime que existe otra persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias, el orden de llamamientos será el siguiente:

• 1.º Cónyuge, o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que sea conviviente.

• 2.º Hijo o descendiente, con preferencia del que se conviviente

• 3.º Progenitor o ascendiente, con preferencia del que sea conviviente.

• 4.º La persona designada por el cónyuge, pareja conviviente o progenitores en testamento o documento público, a lo que hay que añadir la denominada tutela real que contempla el artículo 252 del Código civil anteriormente analizado.

• 5.º Quien estuviera actuando como guardador de hecho.

• 6.º Hermano, pariente o allegado que conviviente.

• 7.º Persona jurídica sin ánimo de lucro entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a personas con discapacidad.

CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA Y CURATELA.- De conformidad con los artículos 206 y siguientes del Código Civil están obligados a promover la constitución de la tutela desde que tuvieren conocimiento el hecho que la motivare:

• a) Los parientes llamados a ella.

• b) La persona física o jurídica bajo cuya guarda se encuentre el menor.

Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la Autoridad Judicial el hecho determinante de la tutela o la curatela, facultad que, en atención a su condición de funcionario público se convierte en obligación para el Notario.

La tutela y la curatela se constituirá mediante el correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria, regulado en los artículos 43 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en el que no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador y en cuyo análisis no podemos entrar.

3 INCAPACIDADES, REMOCIÓN Y EXCUSAS.

• A) INCAPACIDADES.- Las causa de incapacidad para ser tutor o curador está reguladas en respectivamente en los artículo 216 y 275 del Código Civil que podemos sistematizar en los siguientes términos:

1.º Los que por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y protección,

2.º Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

3º Los excluidos por los progenitores del tutelado o por la persona que precise apoyo.

4º Los condenados en virtud de sentencia firme de un delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la tutela o la curatela.

5º Al que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal o le sea imputable la declaración culpable del concurso salvo que la tutela o curatela lo sea sólo de la persona.

6º Al que tenga conflicto de intereses con la persona sujeta a tutela o curatela.

• B) REMOCIÓN Y EXCUSAS.- La remoción podrá decretarse, de oficio por el Juez, a instancia del Ministerio Fiscal o solicitarse por el propio menor si tuviese suficiente madurez o el propio discapacitado, al que se le dará audiencia en todo caso si fuese mayor de 12 años.

Las causas y procedimientos de remoción y excusa son comunes a la tutela y a la curatela y se declaran en virtud del expediente regulado en los artículos 49 y 50 de la Ley de Jurisdicción voluntaria:

Son causas de remoción:

1.- Incurrir después del nombramiento en una causa legal de inhabilidad para el ejercicio de la tutela o curatela.

2.- Los que se conduzcan mal en su desempeño por:

a) Incumplimiento de los deberes propios del cargo

b) Notoria ineptitud de su ejercicio.

c) Problemas de convivencia graves y continuados con el menor o discapacitado.

3.- Cuando concurrieren circunstancias que comprometan el desempeño correcto de la tutela o la curatela.

Durante la tramitación del expediente de remoción la autoridad judicial podrá suspender al curador en sus funciones y, de considerarlo necesario, acordará el nombramiento de un defensor judicial.

Acordada la remoción se procederá al nombramiento de nuevo tutor o curador, salvo que procedan otras medidas de apoyo.

Son causas de excusa: (Arts 279 y siguientes del Código Civil)

1.- Si el desempeño del cargo, -de forma originaria o sobrevenida.- resulta excesivamente gravoso o entraña grave dificultad para el nombrado

2.- Las personas jurídicas privadas cuando:

a.- Carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela o la curatela.

b.- Las condiciones de ejercicio de la curatela no sean acordes con sus fines estatutarios.

3.- No concurrirá causa de excusa cuando el desempeño de las medidas de apoyo haya sido encomendado a entidad pública.

La excusa deberá alegarse en el plazo de 15 días desde que se tuvo conocimiento del nombramiento, salvo que la causa de excusa fuere sobrevenida, que se podrá alegar en cualquier tiempo.

Mientras se resuelva acerca de la excusa el nombrado está obligado a ejercer su función y si no lo hiciera y fueren necesarias medidas de apoyo la autoridad judicial nombrará un defensor judicial, y se evitará en todo caso la desprotección o indefensión de la persona necesitada de apoyos y el tutor o curador sustituido será responsable de los gastos ocasionados por la excusa si esta fuere rechazada.

Si tutor o el curador nombrado en una disposición testamentaria que se excusa del ejercicio del cargo perderá lo que en consideración al nombramiento le hubiere dejado el testador- (art 280 C.C)

4 - INSCRIPCIÓN DE LA TUTELA.

La tutela y curatela afectan a la capacidad –y por lo tanto al estado civil- del sujeto a ellas, siendo la inscripción de las mismas en el Registro Civil el instrumento que permite dar publicidad a la existencia y vicisitudes de estos estados.

La tutela y la curatela se constituyen en virtud de la correspondiente resolución judicial, de ahí que su inscripción será meramente declarativa, sin embargo, tiene carácter obligatorio ya que constituye un medio de publicidad de las resoluciones judiciales en esta materia y un título de legitimación (art 2.2. de Ley del Registro Civil) de dicha situación y estado en el tráfico jurídico, amparado además por la presunción de exactitud y la eficacia probatoria de que gozan las inscripciones en el Registro Civil, tal y como se estudia en el tema correspondiente del programa al que nos remitimos.

El artículo 4 de la Ley del Registro Civil establece que se inscribirán en el mismo:

• 10.º Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes.

• 11.º Las resoluciones judiciales dictadas en procedimientos de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad.

• 12.º Los actos relativos a la constitución y régimen del patrimonio protegido de las personas con discapacidad.

• 13.º La tutela del menor y la defensa judicial del menor emancipado.

La inscripción tendrá lugar en el registro individual de la persona.

También se inscribirán ex artículo 72 de la LRC las resoluciones judiciales que tenga la constitución, modificación o extinción de medidas de apoyo que no serán oponibles a terceros mientras no se proceda a su inscripción (art 73 LRC) y las medidas de apoyo voluntarias (art 75 LRC) debiendo además el Notario autorizante de las Escrituras en las que se adopten, comunicarlas de oficio al Registro Civil.

Por otra parte los artículos 83 y 84 de la Ley del Registro Civil consideran datos especialmente protegidos la discapacidad y las medidas de apoyo, restringiendo las personas que tiene acceso a dichos datos en los términos que se estudian en el tema correspondiente del programa y sin perjuicio de la posibilidad de acceso a los mismos de los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo.

El artículo 2 de la Ley Hipotecaria en su apartado 4 prevé la constancia en el registro de la propiedad entre otras, de las resoluciones judiciales que afecten a la libre disposición de bienes de una persona, si bien las relativas a medidas de apoyo se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, mientras que el artículo 42.5 de la Ley Hipotecaria contempla la anotación preventiva de demanda en relación a estas resoluciones salvo las relativas a medidas de apoyo a personas con discapacidad.

Finalmente cuando la persona discapacitada sea comerciante la constitución de la curatela podrá hacerse constar en el Registro Mercantil (arts. 87 y 91 RRM).

Javier Jiménez Cerrajeria.

Las Palmas de Gran Canaria el 7 de agosto de 2021.

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