Tema 100 Derecho Civil: La tutela y la curatela II

Tema 100.- Ejercicio de la tutela. Obligaciones, atribuciones y derechos del tutor; actos prohibidos al mismo. Responsabilidad. Extinción. La curatela. El defensor judicial y la guarda de hecho. La tutela en el Derecho Internacional Privado.-

Tras la profunda reforma operada por la ley 8/2021 de 2 de junio, por razones de claridad expositiva no podemos ceñirnos estrictamente a epígrafes del programa que responden a la anterior regulación legal en esta materia.

1.- LA CURATELA.

La Ley 8/2021 de 2 de junio, que adapta nuestra legislación a la Convención Internacional sobre los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, -(Convención de Nueva York), modifica el anterior sistema de sustitución de la capacidad, en el que el tutor, -(hoy también curador)-, asumía de forma permanente la representación del menor o de la persona con la capacidad judicialmente modificada, y establece un sistema en el que, como regla general, la persona con discapacidad, provista de las medidas de apoyo necesarias, será la encargada de tomas sus propias decisiones, dando además preferencia a su voluntad, deseos y preferencias y por tanto:

• 1.- Suprime la figura de la patria potestad prorrogada y de la prodigalidad.

• 2.- Restringe el ámbito de aplicación de TUTELA (art 199 del CC) a los menores de edad no sujetos a la patria potestad o que esté en situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172 del C.C, que es objeto de estudio en el Tema 97 del programa, al que nos remitimos.

• 3.- La persona con discapacidad ejercerá su capacidad jurídica por sí mismo asistida por las correspondientes MEDIDAS DE APOYO, que según el artículo 250 del Código Civil serán las que voluntariamente hubiese previsto el propio discapacitado y que son objeto de estudio en el tema 99 del programa al que nos remitimos y entre las que debemos incluir la figura de la auto-curatela y los poderes preventivos.-

En defecto o por insuficiencia de las medidas de apoyo voluntarias la asistencia de las personas con la capacidad modificada se articulará mediante:

a) La guarda de hecho y el defensor judicial en los términos que posteriormente analizaremos.

b) La curatela. Comenzaremos, por tanto, con el análisis de esta figura:

LA CURATELA.-

• El reconocimiento de capacidad jurídica a las personas con discapacidad ha traslado su ámbito de protección de la institución de la tutela a la de la curatela, que según el artículo 250 del Código Civil, es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen apoyo de modo continuado:

  • Está regulada en los artículos 268 y siguientes del Código Civil, que, en lo que respecta a la presente exposición, podemos sistematizar en los siguientes términos:

    • a.- Se adoptará mediante resolución judicial motivada cuando no exista otra mediada de apoyo suficiente para las personas con discapacidad. (art 268 CC).

    • b.- Tendrá un carácter preferente asistencial de forma que la atribución de facultades representativas al curador tiene un carácter excepcional y se adoptará mediante resolución judicial motivada cuando resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad y en todo caso:

i.- Deberá determinar de manera precisa los actos en los que el curador debe prestar apoyo, indicando, en su caso, aquellos donde debe ejercer la representación, lo que implica una valoración específica de las circunstancias y necesidades de apoyo de la persona con discapacidad.

• En el caso de que la tutela sea representativa y la propia persona con discapacidad hubiese previsto medidas de apoyo, estas deberán constar también en la resolución judicial, salvo que caso excepcional que el juez estime que no deben subsistir las mismas, por concurrir alguna de las circunstancias previstas en el articulo 272 del Código civil, que es estudian en el tema 99 al que nos remitimos.

ii.- No podrá incluir la mera privación de derechos-

• c.- El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249 del Código Civil, es decir, las medidas de apoyo legales o judiciales:

  • • • · Tienen finalidad permitir el pleno desarrollo de la personalidad y el desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad.

      • · Deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales.

      • · Fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

      • · Tendrán en cuenta la trayectoria vital, creencias y valores, voluntad, deseos y preferencias y factores que hubiese ponderado para la toma de decisiones.

      • · Se establecerá las salvaguardas que fuesen necesarias, especialmente, cuando las medidas de apoyo incluyan funciones representativas.

· Las medidas de apoyo tomadas por la autoridad judicial serán objeto de revisión cada tres años, ampliables mediante resolución motivada a seis y ante cualquier cambio de situación de la persona sujeta a las mismas. (Art 268 Código Civil)

RÉGIMEN TRANSITORIO.- De conformidad con las disposiciones transitorias de la Ley 8/2019:

- Quedarán sin efecto las meras privaciones de derechos o de su ejercicio establecidas bajo la legislación anterior la personas con la capacidad modificada judicialmente.

- Las instituciones de protección designadas bajo la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las previsiones de la nueva ley, en particular:

• • • a) A los tutores se le aplicarán las normas de la curatela representativa.

    • b) A los curadores de los que hayan obtenido el beneficio de la mayor edad o sean menores emancipados cuando los padres hubiesen fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley se les aplicará el régimen del defensor judicial.

    • c) La patria potestad prorrogada y las medidas derivadas de las declaraciones de prodigalidad continuarán ejerciéndose bajo el régimen de la legislación anterior hasta su revisión.

    • Con carácter general se prevé la revisión de las medidas adoptadas bajo el régimen de la legislación anterior en el plazo máximo de un año desde que los inste la propia persona afectada por las mismas o de las personas que estén ejerciendo las mismas o plazo máximo de tres años de oficio por la Autoridad Judicial o a instancia del Ministerio fiscal.

2.- EJERCICIO DE LA TUTELA Y DE LA CURATELA.-

Generalmente la tutela y la curatela son cargos unipersonales, si bien se prevé la posibilidad de nombrar varios tutores o curadores, especialmente cuando:

a) Así lo hayan previsto expresamente los padres o el disponente.

b) Resulte conveniente separar las medidas de apoyo, especialmente respecto de su persona y sus bienes.

En sede de curatela el artículo 277 del Código Civil prevé la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo, mientras que en sede de tutela los arts. 218 y siguientes del Código Civil prevén:

-Que cuando se designe un tutor distinto para la persona y los bienes cada uno de ellos actuará independientemente en el ámbito de su competencia, pero las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

- Cuando no se hubiese previsto su actuación solidaria actuaran de forma conjunta pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número o de los que queden en caso de fallecimiento, incompatibilidad o conflicto de intereses en alguno de ellos.

-En caso de desacuerdos decidirá el Juez, y si fuesen reiterados, podrá proceder al nombramiento de otros tutores.

- Se aplicarán supletoriamente a la tutela las normas que regulan en el ejercicio de la curatela (art. 224 del Código Civil).

El artículo 225 del Código Civil prevé que el tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que este pueda realizar por si solo o para los que únicamente precise asistencia.

El art 227 del Código Civil establece que el tutor ejercerá el cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, mientras que en sede de curatela el art 282 del Código Civil prevé que el curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica:

a) Respetando su voluntad, deseos y preferencias.

b) Procurando que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, fomentado sus aptitudes de modo que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro.

Los artículos 210 y 270 del Código Civil prevé que el Juez determinará las medidas de vigilancia y control que estime adecuadas en beneficio de la persona sujeta a tutela o curatela, sin perjuicio de las medidas que, en su caso, hubiese previsto la persona sujeta a curatela.

Los artículo 287 del Código Civil y siguientes del Código Civil prevén que el tutor y el curador, cuando ejerza funciones representativas, deberá recabar autorización judicial:

1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.

2.º Enajenar o gravar los siguientes bienes o derechos del tutelado o sujeto a curatela:

- Bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,

- Bienes o derechos de especial significado personal o familiar.

- Bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.

La enajenación deberá realizarse mediante venta directa salvo que el Tribunal considere para la mejor y plena garantía de los derecho o intereses de su titular que se realice mediante subasta judicial.

También para dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción

3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona sujeta a tutela o curatela, salvo que sean de escasa relevancia económica o para el arbitraje de consumo.

5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades.

6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.

7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos.

8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.

9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.

10ª Para todos aquellos otros actos, que en su caso determine la resolución judicial.

La autorización que se concederá previa audiencia del Ministerio Fiscal y de la persona sujeta a tutela o curatela, recabando además los informes que estime pertinentes y podrá comprender la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos. (art 288 del Código Civil)

La partición de la herencia y la división de la cosa común, no requerirá autorización judicial pero si aprobación posterior, incluso cuando haya intervenido defensor judicial, salvo que el Juez, al nombrarlo hubiese dispuesto otra cosa (art 289 Código Civil).

3.- OBLIGACIONES, ATRIBUCIONES Y DERECHOS DEL TUTOR Y DEL CURADOR; ACTOS PROHIBIDOS AL MISMO

A.- OBLIGACIONES DEL TUTOR Y DEL CURADOR.-

a) Al inicio del cargo.-

1) Tomar posesión del cargo ante el Letrado de la Administración de Justicia. (arts 282 del Código Civil y 46 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria).

2) Prestar fianza cuando el Juez así lo exija.- (arts 45 LJV y 284 del Código Civil).

3) El tutor y el curador que ejerza facultades representativas deberá formar inventario de los bienes ante el Letrado de la Administración de Justicia, en el plazo de 60 días desde que tomó posesión del cargo (arts. 285 y 286 del Código Civil). Se entenderá que el tutor o el curador renuncia a los créditos que tenga contra la persona sujeta a tutela o curatela que no hayan sido incluidos en el inventario.

4) El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio del Letrado de la Administración de Justicia, no deban quedar en poder del curador serán depositados en un establecimiento destinado a este efecto. (Art 285 Código Civil).

Los gastos que ocasione el depósito y el inventario correrán a cargo del patrimonio del sometido a tutela o curatela. (Art 285 Cc)

b) En el ejercicio de la tutela y la curatela.-

i) En sede de tutela, en virtud de lo previsto en el artículo 228 del Código Civil el tutor está obligado:

• • • • 1.- Velar por el tutelado.

      • 2.- Prestarle alimentos.

      • 3.- Educarle y procurar una formación integral.

      • 4.- Administrar el patrimonio de la persona sujeta tutela con la diligencia debida.

      • 5.-Promover su mejor inserción en la sociedad.-

      • 6.- Oír al menor antes de tomar decisiones que le afecten.

ii) Mientras que en sede de curatela, el artículo 282 del Código Civil prevé que el curador estará obligado a:

• • • • 1.- Mantener contacto personal con la persona a la que va a prestar apoyo.

      • 2.- Desempeñar las funciones encomendadas con la diligencia debida.

iii) Tanto el tutor como el curador deberán:

1.- Informar al Juez y al Ministerio Fiscal sobre la situación del menor o de la persona con discapacidad y el estado de la administración de sus bienes (Arts 45 Ley de Jurisdicción Voluntaria y 209, 210 y 270 del Código Civil).

2.- Rendir cuentas de forma anual el tutor y el curador con la periodicidad prevista en la resolución judicial. Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del patrimonio de quien estuvo sometido a tutela o curatela. (arts. 232 y 292 y 293 del Código civil).

c) Obligaciones al extinguirse la tutela y la curatela.-

De conformidad con los art 232, 233, 292 y 293 del Código Civil, el tutor y el curador deberán rendir cuenta general justificada de su gestión ante la autoridad judicial en el plazo de tres meses desde su extinción o desde que cesasen en el cargo.

El plazo podrá prorrogarse por el tiempo que fuese necesario si concurre justa causa. La acción para exigir la rendición de cuenta prescribe a los cinco (5) años desde la terminación del plazo establecido para efectuarla.

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta el Juez oirá a la persona sujeta a tutela o curatela o a sus herederos y, en su caso, al nuevo tutor o curador.

La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor o curador y al menor o persona con discapacidad o a sus causahabientes por razón de la tutela o la curatela.

Los gastos necesarios para la rendición de cuentas serán de cargo del patrimonio de la persona que estuvo sujeta a tutela o curatela.

El saldo de la cuenta devengará interés a favor o en contra del tutor o curador. Si es a favor desde el requerimiento de pago previa restitución de los bienes a su titular y si es en contra desde los tres meses siguientes a la aprobación de la cuenta.

B) ATRIBUCIONES DEL TUTOR Y DEL CURADOR.-

1.- Mientras que la curatela será preferente asistencial, el artículo Art 225 del Código Civil establece que “el tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que este pueda realizar por si solo o para los que únicamente precise asistencia”. También le corresponde la administración de sus bienes.

El curador asumirá la representación del discapacitado y, en su caso la administración de sus bienes, cuando así lo disponga el Juez mediante resolución motivada, al constituir o modificar la curatela y en la medida que establezca dicha resolución.

Todo ello sin perjuicio de la tutela o curatela real que contemplan los artículos 205 y 252 del Código Civil, que son objeto de estudio en el tema 99.

C) ACTOS PROHIBIDOS AL TUTOR Y AL CURADOR. (Arts. 226 y 251 Código Civil).

Se prohíbe al tutor, al curador y en general a quien desempeñe alguna institución jurídica de apoyo:

1.- Recibir, hasta la aprobación definitiva de su gestión, liberalidades de la persona sujeta a apoyos o de sus causahabientes, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor.

2.- Intervenir representado al tutelado o en general, prestando medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre de un tercero y exista conflicto de intereses.

3.- Adquirir o transmitir bienes a título oneroso a la persona sujeta a apoyos.

En el caso de medidas de apoyo voluntarias no regirán estas prohibiciones si el disponente las ha excluido expresamente.

El tutor no podrá adoptar a su pupilo hasta que se haya aprobado la cuenta general justificada de la tutela (art 175.3 del Código Civil).

D) RESPONSABILIDADES DEL TUTOR Y EL CURADOR.-

El tutor y el curador responderán:

1.- De los daños causados por su culpa o negligencia a la persona sujeta a tutela o curatela, la acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años desde la rendición final de cuentas (art 234 y 294 del Código Civil)

2.- De los daños causados a terceras personas por el tutelado o por el sujeto a curatela representativa, en los términos previstos en el artículo 1903 del Código Civil, mientras que el sujeto a curatela no representativa responderá directamente de conformidad al régimen general de responsabilidad extracontractual previsto en los artículo 1902 y siguientes del Código Civil.

4.- EXTINCIÓN DE TUTELA Y LA CURATELA

• De conformidad con lo dispuesto en los artículos 231 y 291 del Código Civil ambas se extinguen por la muerte de la persona sujeta a tutela o curatela y la curatela además, en virtud de resolución judicial que así lo determine, mientras que la tutela se extinguirá por:

-1) La mayoría de edad, emancipación o concesión del beneficio de la mayoría de edad al menor.

-2) La adopción del menor.

-3) Por la recuperación de la patria potestad o desaparición del impedimento para su ejercicio cuando la tutela se hubiese constituido por estas causas.

5.- DEFENSOR JUDICIAL Y LA GUARDA DE HECHO

EL DEFENSOR JUDICIAL se prevé como medida formal de apoyo para el caso de que la necesidad de la éste sea ocasional, aunque lo sea de modo recurrente.

Se regula, -para los menores de edad en los artículos 235 y 236-, siendo de aplicación supletoria el régimen del defensor judicial regulado para las personas que necesiten apoyos en los artículos 295 y siguientes, todos del Código Civil.

Ejercerá su cargo su cargo en interés del menor o de la persona que necesite apoyo de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos y su voluntad y deseos, cuando se trate de personas sujetas a medidas de apoyo.

Se nombrará por la autoridad judicial en los siguientes casos:

• • • 1.º Cuando, por cualquier causa, el tutor o quien haya de prestar apoyo, no desempeñe o no pueda desempeñar sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona.

    • 2.º Cuando exista conflicto de intereses entre el tutelado o la persona con discapacidad y a la que haya de prestarle apoyo.

    • 3.º Cuando la autoridad judicial lo considera necesario durante la tramitación de la excusa alegada por el tutor o el curador o la tramitación de la adopción de medidas judiciales de apoyo.

    • 4.º Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.

    • 5ª Cuando los que deben prestar el complemento de capacidad al menor emancipado en los casos previstos en los artículos 247 y 248 no pudiesen actuar o exista conflicto de interés con el emancipado.

Al defensor judicial le serán de aplicación las causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador.

LA GUARDA DE HECHO.- Es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente. (art 250 CC) .

En cuanto a los menores se regula en los artículos 237 y 238 del Código Civil siendo de aplicación supletoria las normas de la guarda de hecho de las personas con discapacidad reguladas en los artículos 263 y siguientes.

En lo que interesa a la actuación notarial respecto a los menores se prevé como una situación provisional hasta la adopción de otras medidas, mientras que para las personas con discapacidad, cuando el guardador viniese ejerciendo adecuadamente su función, es compatible con medidas de apoyo.

La autoridad judicial de oficio o a instancia de cualquier interesado podrá exigir al guardador de hecho:

• • • • a) Informes sobre la situación de la persona y bienes del menor o discapacitado y de su actuación en relación a los mismos.

      • b) Establecer las salvaguardas que estime necesarias.

      • c) Rendición de cuentas de su gestión.

También podrá atribuirle incluso funciones representativas o tutelares, si bien requerirá autorización judicial en los casos previstos en el artículo 287 del Código Civil, salvo para:

- Solicitar prestaciones económicas a nombre del sujeto a guarda que no impliquen un cambio significativo en la forma de vida de la persona.

- Para realizar actos jurídicos sobre bienes que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

El guardador tendrá derecho al reembolso, con cargo al patrimonio del sujeto a la guarda, de los gastos justificados y la indemnización de los perjuicios sufridos en el ejercicio del cargo.

El artículo 267 del Código Civil establece las causas de extinción de la guarda de hecho, en cuyo análisis no podemos entrar.

6.- LA TUTELA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

• Regula esta materia el artículo 9.6 del Código Civil que podemos sistematizar en los siguientes términos:

  • La ley aplicable a la protección de los menores se regirá por el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 y será con carácter general la de la residencia habitual del menor (art 5) y para niños desplazados o refugiados la ley del lugar en que se encuentren (art 6). Todo ello sin perjuicio de las excepciones previstas en el art. 8 en los supuestos que la autoridad competente considere que otra autoridad está en mejor situación para conocer de las medidas de protección.

  • En todo caso, en virtud de la reserva formulada por España al Convenio será para tomar medidas de protección de los bienes de un niño situados en el territorio español será en todo caso competente la Autoridad española.

  • Las medidas de apoyo, tanto judiciales como notariales -(incluidos los poderes preventivos) o incluso no formales (como el guardador de hecho) para las personas mayores de edad se regirán por la ley de su residencia habitual, sin perjuicio de la aplicación de la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección.

JAVIER JIMENEZ CERRAJERIA

Notario.

El día 15 de agosto de 2021.

3860 palabras-.