Las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2014 y 16 de abril de 2016 han supuesto una revisión en la interpretación tradicional, o al menos mayoritaria del  artículo 9.8 in fine del Código Civil  al resolver que los derechos legitimarios del cónyuge viudo –y no simplemente las denominada mortis causa capiones- se rigen por la ley que regula los efectos del matrimonio y no por la ley que regula la sucesión, lo que implica la necesidad de determinar una y otra ley y la posible coordinación entre ambas, circunstancia que se complica como consecuencia  las sucesivas modificaciones en materia de vecindad civil, mayoría de edad, así como de los puntos de conexión a la hora de determinar la ley aplicable a la sucesión y de la ley reguladora de los efectos del matrimonio, la falta de disposiciones transitorias de dichas reformas, la inconstitucionalidad sobrevenida de los puntos de conexión determinantes de la ley reguladora de los efectos del matrimonio anteriores a la ley de 15 de octubre de 1990 y la necesidad de respetar los derechos adquiridos bajo los distintos regímenes legales vigentes.

En la actualidad el Reglamento de sucesiones de Europeo 650/2012  ha reducido esta problemática prácticamente ámbito del derecho interregional español y a las sucesiones internacionales abiertas antes de su entrada en vigor. El presente estudio trata de establecer una guía práctica en esta materia a los efectos de facilitar la determinación de la ley aplicable a las distintas sucesiones dentro del ámbito del derecho interno. 

§1.- LEY REGULADORA DE LA SUCESIÓN.-

La sucesión por causa de muerte se rige en su totalidad por la ley nacional del causante en el momento su fallecimiento (art 10.2 Código Civil redacción originaria), que en el caso de causantes de nacionalidad española, vendrá determinada por su vecindad civil (artículos 14 y  15 del Código Civil).-

Artículo 10.2 del Código Civil en su redacción originaria: “La sucesiones legítimas (intestadas) y las testamentarias, así como respecto al orden de suceder como a la cuantía de los derechos sucesorios y la validez intrínseca de sus disposiciones se regularán por la ley nacional de la persona de cuya sucesión se trate cualquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país en que se encuentren”.-

Establece como regla general que el estatuto personal será determinante de ley reguladora de la sucesión por causa de muerte.-

No obstante, debemos de tener en cuenta que la sucesión por causa de muerte de determinados bienes afectados por el principio de troncalidad, vendrá determinada por el estatuto real, es decir por la ley del lugar en que estos radiquen. (por ejemplo la sucesión mortis-causa de los bienes troncales regulada en el Derecho civil especial de Vizcaya, Aragón o Navarra).- 

Problemática:

El artículo 10.2 del Código Civil no hace referencia la sucesión contractual que no es estrictamente una sucesión testamentaria.

Tampoco regula la coordinación de las disposiciones testamentarias o los pactos sucesorios otorgados bajo una ley personal anterior y distinta a la que tenía el causante en el momento de su fallecimiento.-

A falta de regulación específica consideramos aplicable el régimen previsto en las  Disposiciones Transitorias 12 y 2 del Código Civil, que establecen:

Disposición Transitoria 12ª.- "Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por tanto, las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el código.”

Disposición transitoria 2ª.- "Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos, según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas. En su consecuencia serán válidos los testamentos, aunque sean mancomunados, los poderes para testar y las memorias testamentarias que se hubieren otorgado antes de regir el Código, y producirán su efectos las cláusulas ad cautelam, los fideicomisos para aplicar los bienes según las instrucciones reservadas del testador y cualquiera otros actos permitidos por la legislación precedente, pero la revocación o modificación de estos actos o de cualquiera de las cláusulas contenidas en ellos no podrá verificarse sino testando con arreglo al mismo”.-

En definitiva, a nuestro juicio, de la aplicación conjunta de ambas disposiciones transitorias se obtiene un resultado análogo al régimen establecido por el artículo 9.8 del Código Civil en su redacción actual, es decir, la subsistencia de las disposiciones testamentarias y los pactos sucesorios válidos conforme a la ley personal del causante en el momento de su otorgamiento y el respeto de su contenido, que sólo se verá afectado en aquello que contradiga la normas imperativas de la ley que regule la sucesión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.2 del Código Civil en su redacción originaria, debiendo, en su caso, adaptarse a ésta última.

Excepción al estatuto personal.-  El artículo 10.2 del Código Civil determina la ley aplicable a la sucesión en virtud del estatuto personal del causante, es decir atendiendo a la ley correspondiente nacionalidad-vecindad civil, en el momento de su fallecimiento.

No obstante,  la sucesión troncal vizcaína, aragonesa y navarra constituyen excepciones al estatuto personal, ya que, atendiendo al estatuto real, es decir a la situación de determinados bienes raíces o inmuebles y a su procedencia familiar,  establece respecto a los mismos, un régimen específico para su sucesión mortis causa  a favor de determinados parientes de su línea familiar de pertenencia, y ello por razón de su situación y pertenencia histórica de los mismos a la línea familiar del causante, con independencia de la ley aplicable a su sucesión. En este sentido la  Sentencia del Tribunal supremo de 11 de marzo de 2010 declaró “el hecho de que la ley aplicable a la sucesión sea el Derecho común en virtud de la vecindad civil del causante, de acuerdo con los artículos 16 y 9.1 del Código Civil, no excluye los derechos derivados de la troncalidad reconocidos en la Ley de Derecho Civil Foral del País Vasco"

§2.- VECINDAD CIVIL.- 

a) Adquisción de la vecindad civil

  La vecindad civil se adquiere según el artículo 15. 3 del Código Civil en su redacción originaria por:

- La residencia continuada de diez años en el territorio correspondiente a dicha vecindad, sin declaración de voluntad a contrario formulada por el interesado ante el Juez Municipal para su constancia en el Registro Civil.

-La residencia continuada de dos años en el territorio correspondiente a una determinada vecindad civil y la manifestación de voluntad expresa de adquirir dicha vecindad civil formulada ante el Juez municipal para su inscripción en el Registro Civil.-

Problemática: ¿Se tiene en cuenta para el cómputo de la adquisición de la vecindad civil por residencia de diez años sin manifestación a contrario el tiempo de residencia antes de la emancipación?

- Desde el 16 de agosto de 1889 al 31 de diciembre de 1958.-

DE CASTRO  consideraba que no debía tenerse en cuenta a los efectos del computo de los diez años del Código Civil la residencia durante el periodo de tiempo que la persona no tuviese capacidad.-

 “El relativo valor dado a la voluntad que se hace respecto de los incapaces, o sea, de aquellas personas cuya carencia de manifestación no puede estimarse presunción de voluntad, hace que no se produzca imposición de vecindad por el transcurso de diez de años”.-

El Real Decreto de 12 de junio de 1899, -según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2015,- preveía como regla interpretativa del artículo 15 del Código Civil que el plazo de diez años para la adquisición de la vecindad civil comenzara a contarse para los menores de edad no emancipados legalmente, desde el día que cumplan la mayor edad.-

Debemos tener en cuenta que el propio artículo 15 de Código civil reconoce capacidad al menor de edad, desde su emancipación para poder hacer una declaración relativa a la adquisición de la vecindad civil por lo que, a nuestro juicio,  dicho cómputo debe comenzar, no desde la mayoría de edad, sino desde la emancipación del menor.

Desde 1 de enero de 1959 hasta el  8 de julio de 1974.-       

El Artículo 225.2 del Reglamento del Registro Civil aprobado por el Decreto de 14 de noviembre de 1958  establece:

“El cambio de vecindad civil se produce «ipso iure» por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario.

En el plazo para las declaraciones de vecindad ante el Encargado, no se computa el tiempo en que el interesado no pueda, legalmente, regir su persona”.

¿Debe computarse para la adquisición de la vecindad civil el periodo de residencia del menor durante la minoría de edad?

Encontramos dos posibles interpretaciones del precepto:[1]

i.- Debe tenerse en cuenta la residencia del menor durante su minoría de edad para determinar su vecindad civil:

Esta tesis fue seguida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de febrero de 2014 sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- La norma reglamentaria no puede contradecir otra de rango superior como es el artículo 15 del Código Civil, que no establece restricción alguna al computo del plazo de residencia antes de la emancipación del menor[2].-

2.- Considera que la limitación a que se refiere el artículo 225.2 del Reglamento del Registro Civil, en su redacción originaria se refiere y es sólo aplicable a la adquisición de la vecindad civil mediante manifestación ante el Encargado del Registro Civil y que no opera por tanto para los supuestos de la adquisición por residencia continuada de más de diez años sin declaración en contrario, ya que esta adquisición se realiza ope legis, por el mero transcurso de dicho plazo y sin declaración del interesado- 

3.- El artículo 225.2 del Reglamento Civil en su redacción originaria, -y a diferencia de su redacción actual-, se refiere únicamente a los supuestos en los que la declaración del interesado tiene un valor nuclear para la adquisición de la vecindad civil, es decir a los supuestos en los que la vecindad civil se adquiere por declaración expresa tras la residencia continuada de dos años,  o bien por opción del hijo, tras su emancipación, por la vecindad de su lugar de nacimiento, pero no se refiere a los casos en los que la vecindad civil se adquiere ope legis, por el mero transcurso del plazo de residencia de diez años sin manifestación en contrario por el interesado.

ii.- El computo de los diez años de residencia sin manifestación a contrario para la adquisición de la vecindad civil comienza desde la emancipación del menor.

Esta es la tesis, -a la que nos adherimos-, es seguida por las sentencias del Tribunal supremo de 16 de diciembre de 2015 y 7 de junio de 2007, en virtud de los siguientes argumentos:

1.- Debe partirse de la idea de que el interesado puede manifestar no sólo su voluntad de adquirir una determinada vecindad civil, sino también la de no perder su vecindad civil por el transcurso del plazo de los diez años.-

2.- Una cosa es que la vecindad civil se adquiera ope legis por el transcurso de los diez años de residencia y otra es que el interesado durante dicho periodo pueda regir legalmente su persona con el fin de emitir una declaración eficaz de voluntad para impedir el cambio de vecindad civil.- 

3.- El periodo de tiempo durante el que el menor no puede regir su persona, tanto en la redacción original del párrafo 2 del artículo 225 del Reglamento Civil, como en su redacción actualmente vigente dada por el Real Decreto 3455/1977, de 1 de diciembre con vigencia desde el 26 de enero de 1978, finaliza con la  mayoría de edad o la emancipación legal del menor.-

No obstante, como veremos a partir de la entrada en vigor de la Ley 11/1990 debe entenderse que dicho periodo en el que el menor no puede regir su persona, a los efectos de formular una declaración de voluntad de adquisición o conservación de una determinada vecindad civil concluye a los catorce años  de edad.-

b) Vecindad civil de la mujer casada.-

La mujer casada, en el periodo temporal que nos ocupa, sigue, en todo caso, la vecindad civil del marido (art 15.2 del Código Civil en su redacción originaria), de forma que las posteriores modificaciones de la vecindad civil del marido durante el matrimonio producen automáticamente la modificación de la vecindad civil de la mujer casada.  Rige así el denominado principio de unidad familiar bajo la ley personal del marido.-

El Artículo 22 del Código Civil (Redacción 1889) recoge igualmente en principio de unidad jurídica de la familia y establece:

La mujer casada sigue la condición y nacionalidad de su marido.

La española que casare con extranjero, podrá, disuelto el matrimonio, recobrar la nacionalidad española, llenando los requisitos expresados en el artículo anterior

c) Vecindad civil del hijo no emancipado.- 

El menor emancipado sigue la vecindad civil de su padre y a falta de determinación de la filiación paterna, la de la madre.- (art 15.3 del Código Civil en su redacción originaria). Esta determinación se realiza con independencia del lugar de nacimiento del menor, tal y como se deduce del artículo 15.1.2º del Código Civil en su redacción originaria, y el cambio de vecindad civil del padre o, en defecto de filiación paterna, de la madre, lleva consigo automáticamente el cambio de vecindad civil de hijo.

Los hijos no emancipados que por seguir la vecindad civil de su padre o, en su defecto, de su madre, tuviesen una vecindad civil distinta a la que correspondería a la del lugar de su nacimiento podrán adquirir esta última:

- Por manifestación de los padres durante su minoría de edad –entendemos formulada ante el Encargado del Registro Civil-, o  

- Por manifestación del propio hijo dentro del año siguiente al de su emancipación.  (artículo 15.1.1º del Código Civil en su redacción originaria). 

§3.- ADQUISICIÓN DE LA MAYORÍA DE EDAD.-

a) Derecho común.-

Desde el 16 de agosto de 1889 al 12 de agosto de 1972.-  

El artículo 320 del Código Civil preveía que la mayoría de edad se alcanzaba a los veintitrés años (23) cumplidos.-

Se establece en el artículo 321 del Código Civil que las hijas mayores de edad, pero menores de veinticinco años, no podrán dejar la casa paterna sin licencia del padre o de la madre en cuya compañía vivan, como no sea para tomar estado, o cuando el padre o la madre hayan contraído ulteriores bodas (y a partir del 11 de noviembre de 1953 “o concurra alguna otra causa que justifique la separación.”

¿Afecta esta limitación al libre establecimiento de la residencia al cómputo de la residencia para la adquisición de la vecindad civil?

Aunque, si bien es cierto que la mujer soltera, durante este periodo no puede fijar libremente su residencia, ello no lo impide, en nuestra opinión, que desde su emancipación puedan formular la declaración contraria a la pérdida de un determinada vecindad civil o bien relativa a la adquisición de la misma, ya que si puede regir su persona para formular dicha declaración de voluntad.

Desde el 13 de agosto de 1972 al 9 de julio de 1974.-

La mayoría de edad se adquiere a los veintiún (21) años.-

Con la ley 31/1972 de 22 de julio, en vigor a partir del 13 de agosto de 1972 cesa la limitación prevista en el artículo 321 del Código Civil respecto de las hijas mayores de edad solteras, anteriormente analizada.

b) Derecho aragonés:

-Hasta el 1 de enero de 1926.-

Hasta la entrada en vigor del Apéndice al Código Civil de Derecho Aragonés aprobado por Decreto de 7 de diciembre de 1925, en el Derecho Histórico aragonés, la plena capacidad se adquiría inicialmente a los catorce (14) años de edad (Fuero de Huesca de 1247). Sin embargo tras los Fueros de Monzón de 1564 y 1585, la plena capacidad se adquiere a los veinte 20 años, pero se reconoce al menor, mayor de catorce años, una capacidad restringida con la supervisión de su progenitor o del Juez ordinario. Supervisión que según PARRA LUCAN requería el asentimiento expreso del progenitor o del Juez.[3]

SEñala MOREU BALLONGA[4] que en Derecho histórico aragonés también adquiría la mayoría de edad el menor de veinte años que hubiese contraído matrimonio.

Desde el 1 de enero de 1926 al 1 de enero de 1944.-

Rige el Apéndice de derecho Aragonés aprobado por Decreto de 7 de diciembre de 1925 que establece en sus artículos 10 y 12 el siguiente régimen:

- La mayoría de edad se alcanza a los veinte (20)   años o desde que el menor de veinte (20 )años contrae matrimonio.-

- El soltero varón menor mayor de catorce (14) años y menor de veinte (20) puede por sí celebrar toda clase de contratos, pero con asistencia del padre o de la madre, que conserve sobre él la autoridad, y, en defecto de ellos, con la del tutor.

Al ser necesaria la asistencia del titular de la autoridad familiar para completar toda clase de actos que celebre el menor aragonés mayor de catorce años y menor de veinte, consideramos que este estatus no puede asimilarse a la capacidad del emancipado, por lo que, el tiempo de residencia del menor aragonés soltero desde los catorce años hasta que alcance la mayoría de edad, bien por contraer matrimonio, bien por haber cumplido los veinte años de edad, no se debe tener en cuenta, a nuestro juicio, para el cómputo de la residencia de diez años para la adquisición de la vecindad civil.-

- Las hijas de familia mayores de edad, pero menores de veinticinco años no podrán dejar la casa del padre o de la madre, en cuya compañía vivan, más que con la licencia de los mismos salvo cuando sea para tomar estado de matrimonio o de profesión religiosa, cuando los citados padre o madre hayan contraído ulteriores nupcias, o cuando para la separación ellos den motivo de moralidad o de mal tratamiento.

En cuanto al cómputo del plazo de dicha residencia para la adquisición de la vecindad nos remitimos dicho anteriormente en relación al artículo 321 del Código Civil.

El régimen transitorio entre el Apéndice y las normas consuetudinarias anteriores se resolverá de conformidad con las normas transitorias del Código Civil (Disposición transitoria del Decreto de 7 de diciembre de 1925).-

Desde el 1 de enero de 1944 al 30 de abril 1967.-

La ley de 13 de diciembre de 1943 establece la mayoría de edad en los veintiún (21) años para todo el territorio español.-

Esta modificación afecta también al Derecho aragonés en la medida en que la mayoría de edad se alcanza a partir del 1 de enero de 1944 a los veintiún (21) años y no a los veinte (20) años, si bien, sigue adquiriéndose la mayoría de edad por el matrimonio del menor de veintiún (21) años y el menor de edad mayor de catorce (14) años puede celebrar por sí celebrar toda clase de contratos, pero con asistencia de su padre o madre y en su defecto de su tutor en los términos previstos en el Apéndice de 1925.-

Desde el 1 de mayo de 1967 al 8 de julio de 1974.-

El uno de mayo de 1967 entra en vigor la Compilación de Derecho Civil de Aragón aprobada por la Ley 15/1967, de 8 de abril y de esta forma:

- Son mayores de edad los aragoneses a partir de los veintiún (21) años de edad (Ley de 13 de diciembre de 1943).-

- Son mayores de edad los aragoneses que contraigan matrimonio.- (art 5 de la Compilación de 1967)

- Los menores mayores de catorce (14) años que con el beneplácito de sus padres tenga vida independiente tienen la libre administración de sus bienes.-  

Entendemos que el menor de edad aragonés que ha obtenido el beneficio de la vida independiente, tiene capacidad suficiente para regir su persona a los efectos previstos en el artículo 225.2 del Reglamento del Registro Civil, por lo que, a los efectos del computo de su residencia a los efectos de la adquisición o pérdida de la vecindad civil, deberá computarse desde que se le concedió el beneplácito de los padres para vivir de forma independiente.-

- Los menores de mayores de catorce años aunque no estén emancipados pueden celebrar por sí toda clase de actos y contratos, con asistencia, en su caso, de su padre, madre, tutor o Junta de Parientes. (Artículo 6 de la Compilación). Tal y como ya hemos expuesto, en éste caso, hasta la emancipación del menor no se tendrá en cuenta su residencia a los efectos del cómputo de los diez años para la adquisición de la vecindad civil, pues no tiene una capacidad de obrar asimilable a la del emancipado, pues el emancipado, puede, sin necesidad de asistencia de sus padres optar la vecindad civil de su lugar de residencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.2 del Código Civil (y el artículo 14. 2 del Código Civil tras el Decreto 1836/1974).

§ 4.- EMANCIPACIÓN.-

 Desde la entrada en vigor del código civil hasta el 8 de junio de 1981.-

a) La emancipación.- 

Desde la entrada en vigor del código civil hasta la entrada en vigor de la ley 11/1981 de 13 de mayo, es decir hasta el 8 de junio de 1981, la emnacipacion , de conformidad con el artículo 314 del Código Civil, se obtiene por el matrimonio del menor, por la mayor edad y por concesión de padre o madre que ejerza la patria potestad, regulándose además en el artículo 322 del Código civil  la concesión del beneficio de la mayor edad al menor de edad huérfano de padre y madre.-

 Sin embargo, el artículo 315 del Código Civil en su redacción originaria y vigente hasta 8 de junio de 1981,  prevé el menor emancipado en virtud del matrimonio, no podrá hasta que cumpla los dieciocho años administrar los bienes de la sociedad conyugal sin el consentimiento de su padre, en defecto de este de su madre y a falta de ambos de su tutor y en ningún caso, hasta que alcance la mayoría de edad podrá, sin el consentimiento de las personas mencionadas tomar dinero a préstamo ni gravar ni enajenar bienes raíces.-

Esta limitación no afectará, como hemos analizado, a los aragoneses, que adquieren la mayoría de edad al contraer matrimonio en los términos anteriormente expuestos.-

¿Afecta la limitación prevista en el artículo 315 del Código Civil a la capacidad del emancipado por matrimonio a los efectos del cómputo de los diez años de residencia para la adquisición de la vecindad civil?

Aunque el artículo 315 del Código civil, en su redacción vigente en el periodo de tiempo señalado  establece  una limitación a la capacidad del emancipado, lo cierto es que el artículo 15 del Código Civil a la hora de reconocer capacidad para optar por la vecindad civil requiere únicamente que el menor esté emancipado, sin hacer distinción alguna sobre la forma en la que dicha emancipación ha sido obtenida, de forma el cómputo de la vecindad civil se debe tener en cuenta, a nuestro juicio, desde dicha emancipación. 

b) Edad para contraer matrimonio.-

En cuanto a la edad para contraer matrimonio, de conformidad con el artículo 45 del Código Civil pueden contraerlo los menores de edad con la correspondiente licencia. Hasta la reforma de la ley 13/1981 (en vigor desde el 8 de junio)  no establece una edad mínima, catorce años, para celebrar matrimonio con dispensa. Dispensa de edad que eliminará posteriormente la Ley de Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015 de 2 de julio).

§ 5.- RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y LEY REGULADORA DEL MATRIMONIO

Rige el principio de unidad familiar consagrado en el artículo 15.3 del Código Civil, en cuya virtud la mujer casada sigue siempre la vecindad civil del marido, de forma que está determinaría siempre el régimen económico matrimonio y la ley reguladora de los efectos del matrimonio, por tanto, a falta de capitulaciones matrimoniales se aplicaría el régimen económico matrimonial legal supletorio correspondiente a la ley personal del marido y en el caso de pacto capitular los regímenes convencionales que podrían pactar los cónyuges, así como la posibilidad de capitular vendría también determinada, en todo caso por la ley personal del marido.-

a) Régimen del Código Civil hasta el 25 de mayo de 1975.-

El Artículo 1315 del Código Civil en su redacción originaria y vigente hasta el 25 de mayo de 1975,  fecha de entrada en vigor de la reforma operada por la ley de 2 de mayo de 1975 establecía:

Artículo 1.315 CC (Redacción originaria).- Los que se unan en matrimonio podrán otorgar capitulaciones antes de celebrarlo, estipulando las condiciones de la sociedad conyugal relativamente a bienes presentes y futuros, sin otras limitaciones que las señaladas en este Código.-

A falta de contrato sobre los bienes se entenderá el matrimonio contraído bajo el régimen de la sociedad legal de gananciales.-

Artículo 1.317 Código Civil (Redacción originaria).- Se tendrán también por nulas y no puestas en los contratos mencionados en los dos artículos anteriores las cláusulas por las que los contratantes, de una manera general, determinen que los bienes de los cónyuges se someterán a los fueros y costumbres de las regiones forales y no a las disposiciones y no las disposiciones generales de este código.-

Artículo 1.320 del Código Civil (redacción originaria).- Después de celebrado el matrimonio no se podrán alterar las capitulaciones otorgadas antes, ya se trate de bienes presentes, ya de bienes futuros.-

En consecuencia una vez celebrado el matrimonio, el régimen económico matrimonial, bien legal supletorio, bien convencional devenía inmutable.-

b) Derecho aragonés.-

Cuando el marido, al tiempo de celebrar el matrimonio tuviese vecindad civil aragonesa:

Hasta el 30 de abril de 1967.-

 El apéndice al Código Civil aprobado por el Decreto 7 de diciembre de 1925, contemplaba en su artículo 46 como Régimen económico matrimonial legal supletorio, en defecto de pacto al respecto en capitulaciones matrimoniales, era la comunidad conyugal tácita y el artículo 58 preveía la posibilidad en de modificar el régimen económico matrimonial mediante el otorgamiento o modificación de las capitulaciones después de la celebración del matrimonio.-  Las capitulaciones matrimoniales pueden contener cualquier disposición relativa al régimen familiar y sucesorio de los otorgantes.  Se establece la necesidad de concurrencia de todos su otorgantes para su modificación y reglas especiales en el caso del fallecimiento de alguno de los otorgantes distinto de los cónyuges-

Desde el 1 de mayo de 1967.-

La compilación de Derecho Civil aragonés aprobada por la Ley 15/1967 de 8 de abril prevé en su artículo 25 que las capitulaciones matrimoniales podrá contener cualquier disposición relativa al régimen familiar y sucesorio de los contrayentes y de quienes concurran con ellos.-

El artículo 26 prevé que las capitulaciones pueden otorgarse y modificarse antes del matrimonio y durante él, pudiendo en este último caso darse a sus estipulaciones efecto retroactivo sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros-

El régimen económico matrimonial legal supletorio a falta de pacto en capitulaciones será el régimen de comunidad regulado en los artículos 36 y siguientes de la compilación.-

A diferencia del código civil se prevé la posibilidad de modificación del Régimen económico matrimonial.-

c) País Vasco.- 

La ley 32/1959, de treinta de julio, sobre compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava: 

Fuero de Vizcaya. El fuero de Vizcaya, de conformidad con el artículo 2 es aplicable en el Infanzonado o Tierra Llana de Vizcaya, que comprende todo el territorio de la provincia de Vizcaya a excepción de los siguientes territorios en los que regirá el Código Civil:

a) Las doce villas de Bermeo, Durango, Ermua, Gernica y Lumo, Lanestoa, Lequeitio, Marquina, Ochandiano, Ondárroa, Portugalete, Plencia y Valmaseda,

b) La ciudad de Orduña

c) El término municipal de Bilbao.

El artículo 60 extendía la aplicación del fuero a los territorios de Llodio y Aramayona.

El artículo 5 establecía:  "Los efectos de los estatutos personal, real y formal de Vizcaya y para los vizcaínos, así como la condición de tales en relación con los demás territorios españoles de diferente legislación civil, se regularán por las normas establecidas por el título preliminar del Código Civil y disposiciones concordantes o por las Leyes generales que en el futuro regulen la materia".

La vecindad local se determinará por las normas generales que regulen la ciudadanía y la vecindad civil.

El artículo 41 preveía la inmutabilidad del régimen de bienes del matrimonio una vez contraído el mismo, aunque se perdiese la cualidad de vizcaíno o infanzón y además a falta de pacto capitular, cuando el marido fuese vizcaíno o infanzón el régimen económico matrimonial legal supletorio será el régimen de la comunicación foral de bienes vizcaína (artículo 42).-

Fuero de Ayala- El fuero de Ayala es de aplicación en la Tierra de Ayala, que comprende:

a) Los cuatro términos municipales de Ayala, Amurrio, Lezama y Oquendo.-

b) Los pueblos de Mendieta, Retes de Tudela, Santa Coloma, Sojoguti, el Término Municipal de Arceniega, pero no esta villa y el casería de su término.-

El fuero de Ayala, no establece regulación del régimen económico matrimonial ni de las capitulaciones matrimoniales, por lo que, de conformidad con su disposición final segunda, regirá en este materia el Código Civil.-,

d) Navarra.-

La ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba el Fuero Nuevo de Navarra, prevé, en su  su Ley 11 que la adquisición, pérdida y recuperación de la condición foral de navarro, se rige, en lo no previsto por la compilación, por la legislación general y conforme al principio de reciprocidad.

A estos efectos las Leyes 12 y 13 prevén que los navarros residentes en el extranjero no perderán su condición foral de navarros en tanto conserven la nacionalidad española  y que el extranjero residente en navarra que adquiere o recupera la nacionalidad española, adquiere con la misma la condición foral de navarro.-

La ley 16 prevé que conservarán los actos celebrados por las personas antes de adquirir o perder su condición de navarros conservarán su validez, pero sus efectos deberán acomodarse a la exigencias de la nueva legislación.-

Las leyes  78 y 81 de la compilación Navarra prevén la posibilidad de otorgar y modificar las capitulaciones matrimoniales antes y después de celebrado el matrimonio, pudiendo en este caso dar a las mismas efectos retroactivos sin perjuicio de terceros-

La ley 82 establece como régimen legal supletorio, en defecto de pacto el Régimen de Conquistas.-

e) Baleares.-

En el caso de que el matrimonio, en virtud de la ley personal del marido, quedase sujeto al fuero aplicable en la isla de Mallorca o Menorca, o en las islas de Ibiza o Formentera, los artículo 3, 65 y 66 respectivamente de la Ley 5/1961, de 19 de abril preveían como régimen legal supletorio, a falta de pacto en capitulaciones, el régimen de absoluta separación de bienes.

No establecían regulación expresa respecto a la posibilidad de modificar el régimen económico matrimonial después de celebrado el matrimonio por lo que, en virtud de la Disposición Final Segunda,  entendemos aplicable el régimen previsto en el Código Civil y por tanto la inmutabilidad del régimen económico matrimonial y la imposibilidad de capitular después de celebrado el matrimonio.-

f) Galicia.- 

La ley 147/1963, de 2 de diciembre, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Galicia, no regulaba específicamente esta materia por lo que, de conformidad con su disposición final segunda regirán esta materia la disposiciones del Código civil anteriormente analizadas.-

g) Derecho civil de Cataluña.- 

Si el marido en el momento de la celebración del matrimonio tuviese vecindad civil catalana, la compilación catalana aprobada por la Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, prevé en su artículo 7 que el régimen económico matrimonial será el pactado en capitulaciones matrimoniales que podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio y establece como régimen económico matrimonial legal supletorio el de separación de bienes que reconoce a cada cónyuge la propiedad, disfrute, administración y disposición de los bienes propios, sin perjuicio del régimen especial de la dote, si la hubiera.  Al igual que el Derecho aragonés permite la mutación del régimen económico matrimonial durante la vigencia del matrimonio.-

Se en el régimen de separación de bienes se permiten expresamente los contratos onerosos entre cónyuges.- (artículo 11).-

§ 6.- LA VIUDEDAD ARAGONESA.-

El Derecho aragonés, al atribuir al cónyuge supérstite este amplio derecho familiar –la viudedad aragonesa- que le atribuye el derecho a usufructuar todos los bienes del premuerto, no reconoce al cónyuge viudo, a diferencia del resto de derechos forales o especiales, ningún derecho sucesorio de naturaleza legitimaria, circunstancia que, cuando el matrimonio y la sucesión se rijan por leyes distintas y una de ellas sea la aragonesa, puede dar lugar:

a) Bien a una superposición en el cónyuge del derecho familiar de viudedad y una además una atribución sucesoria en concepto de legitimario. Está circunstancia se dará en el supuesto en el que los efectos patrimoniales del matrimonio estén sujetos a la ley aragonesa y la sucesión por causa de muerte a otra ley que reconozca derecho legitimarios al cónyuge, por ejemplo el Código Civil, por no tener ya el causante vecindad civil aragonesa en el momento de su fallecimiento.

En este caso el cónyuge supérstite tendría el derecho a usufructuar la totalidad de bienes en virtud del derecho de viudedad y además el usufructo del tercio de mejora.

SANCHO REBULLIDA[5] destaca que en este caso debe prevalecer el usufructo de viudedad ante la improcedencia de acumular, en cualquier sistema dos cuotas usufructuarias a favor de un mismo cónyuge viudo.- 

b) Bien una ausencia absoluta de atribución patrimonial al cónyuge tras el fallecimiento de su consorte.- Esta circunstancia se daría en el supuesto en el que el cónyuge no tuviese vecindad civil  aragonesa en el momento de la celebración del matrimonio, determinando la misma que el matrimonio no quedase sujeto a la ley aragonesa, y uno de los cónyuges fallezca tras haber adquirido la vecindad civil aragonesa, y sea, por tanto, el derecho aragonés el que rije la sucesión, ya que el Derecho foral aragonés no prevé ningún derecho sucesorio a favor del cónyuge viudo. Tal y como señalaba SANCHO REBULLIDA, en este caso se da la inaplicación de las dos instituciones, la viudedad y la legítima y justifica en este caso conceder al cónyuge supérstite el usufructo de viudedad aragonés por la íntima relación que tienen las instituciones familiares post morten y el derecho de sucesiones, que permite entender que la ley sucesoria, es decir, la ley aragonesa en este caso, atrae hacia su órbita dichos derechos familiares, ya que, el régimen de bienes no es del matrimonio sino de la familia y por tanto, permite su aplicación al cónyuge supérstite aunque la ley aragonesa no rija los efectos patrimoniales del matrimonio, cuando el premuerto tuviese vecindad civil aragonesa en el momento de su fallecimiento.-

Debemos tener en cuenta que el derecho de viudedad es compatible con cualquiera de los regímenes matrimoniales previstos en el Derecho aragonés, incluso en su fase de usufructo universal es compatible con el régimen de la comunidad continuada, tal y como señalaba el artículo 70.2 de la compilación aragonesa.-

SANCHO REBULLIDA que considera que esta compatibilidad consiste en “una coexistencia del régimen de comunidad continuada y la existencia virtual y potencial de usufructo viudal, cuyo régimen queda comprimido, limitado y provisionalmente excluido, pero con toda su flexibilidad y capacidad de expansión; en aquellas manifestaciones que no encuentren obstáculos constante la comunidad, se manifestará actual y realmente; y en las demás, se manifestará por su propio impulso y sin necesidad de acto alguno, tan pronto desaparezca el obstáculo.”-

Igualmente el artículo 72. Tres de la Compilación aragonesa establece expresamente la compatibilidad del derecho de viudedad con el régimen de hermandad llana. -

Finalmente, es preciso destacar que, sin perjuicio de los posibles pactos de ampliación o reducción de la misma, la viudedad tenía en el Apéndice de 1925 un ámbito objetivo más restringido que en la Compilación de 1967, ya que el primero se limitaba a falta de pacto, sólo a los bienes inmuebles, si bien, también es cierto que diversos bienes muebles tenían la consideración de inmuebles a los efectos del derecho de viudedad.-

§ 7- LEY REGULADORA DE LA SUCESIÓN.-

La sucesión, incluida la legítima del cónyuge viudo, se rige por la ley personal del causante en el momento de su fallecimiento, que vendrá determinada por su vecindad civil.-  (artículo 9.8 y 16.1 del Código Civil Decreto 1836/1974), con la excepción de la troncalidad vizcaína anteriormente analizada.-

Se prevé expresamente la validez de las disposiciones testamentarias y los pactos sucesorios otorgados conforme a una ley personal anterior del causante pero salvando siempre la legítima que establezca la ley reguladora de la sucesión (es decir, la ley personal del causante en el momento de su fallecimiento).-

“Artículo 9.8 del Código Civil (Decreto 1836/1974 de 31 de mayo):

La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento, conservarán su validez aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última”.

§ 8.- VECINDAD CIVIL.-

a) Régimen general.- 

El articulo 16.1 del Código Civil determina que la ley personal de los españoles será la determinada por su vecindad civil.-

El artículo 14.1 del Código Civil prevé que “La sujeción al derecho civil común, o al especial o foral se determina por la vecindad civil.-

La vecindad civil se adquiere (art 14.3 del Código Civil Decreto 1836/1974):

- Por residencia continuada durante dos años, en el territorio correspondiente a una determinada vecindad civil y la manifestación expresa de voluntad del interesado de adquirir dicha vecindad civil ante el Encargado del Registro Civil.-

- Por residencia continuada durante diez años, en el territorio correspondiente a una determinada vecindad, sin que, en dicho plazo, el interesado haya manifestado ante el Encargo del Registro Civil su voluntad de conservar su vecindad civil anterior.-

Ambas manifestaciones, una vez realizadas no necesitan ser reiteradas, es decir, habiendo adquirido una vecindad civil por manifestación expresa, la residencia en cualquier otro territorio, cualquiera que sea su plazo no da lugar a la modificación de dicha vecindad civil, y por otra parte, habiendo manifestado la voluntad de conservar un determinada vecindad civil no se perderá la misma, cualquiera que sea el tiempo de residencia en el territorio de cualquier otra vecindad civil.-

La manifestación relativa a la voluntad de adquirir y de conservar una determinada vecindad civil consta por nota al margen en la inscripción de nacimiento del interesado.-

De conformidad con el artículo 225.2 del Reglamento del Registro Civil (Decreto de 14 de noviembre de 1958) para la adquisición de la vecindad civil de forma automática por residencia en el territorio correspondiente a dicha vecindad civil sin declaración a contrario no se computa el tiempo en el interesado no haya podido regir su persona.

El Real Decreto 3455/1977, de 1 de diciembre con vigencia desde el 26 de enero de 1978, modificó en párrafo 2 del artículo 225 del Reglamento del Registro civil, al que dio la siguiente redacción:

“En el plazo de los diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona”.

Consideramos que en el periodo temporal que nos ocupa es decir desde el 9 de julio de 1974 al 29 de diciembre de 1978, fecha de entrada en vigor de la Constitución española, debe entenderse que el periodo de los diez años de residencia para la adquisición de la vecindad civil por residencia comienza desde la mayoría de edad o la emancipación del menor, ya que:

-El emancipado puede regir su persona como si fuese mayor tal y como resulta del artículo 317 del Código Civil en su redacción originaria y el artículo 323 del Código Civil en su redacción dada por la Ley 11/1981 de 13 de mayo.-

- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.2 del Código Civil, que posteriormente analizaremos, el menor emancipado tiene capacidad para optar por la vecindad civil de su lugar de nacimiento.-

Esta es la tesis seguida por las Sentencias del Tribunal supremo de 16 de diciembre de 2015 y 7 de junio de 2007 anteriormente analizadas.-

No obstante, como ya hemos apuntado, algunos autores defienden que desde el  1 de enero de 1959 hasta el  8 de julio de 1974,  fecha en la que estaba en vigor el artículo 225.2 del Reglamento del Registro Civil en su redacción originaria debe tenerse en cuenta para el computo de los diez años de residencia el periodo de residencia durante la minoría de edad del menor.-

(Para un mayor análisis de esta problemática ver el §2)

b) Vecindad civil de la mujer casada.-

 Será la determinada por la ley personal del marido (art 14.5 Código Civil Decreto 1836/1974).-

c) Vecindad civil hijos no emancipados.-

 Siguen la vecindad civil del padre, salvo que la filiación paterna no estuviese determinada, en cuyo caso seguirán la vecindad civil de la madre. (art 14.5 Código Civil Decreto 1836/1974).-

No obstante, los hijos que por seguir la vecindad civil de su progenitor tuviesen una vecindad civil distinta de la que les correspondería en función de su lugar de nacimiento podrán optar por esta última dentro del año siguiente a su emancipación. (art 14.2 del Código Civil Decreto 1836/1974)

 d) Cláusula de cierre.-

El artículo 14.5 del Código Civil prevé que “En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar del nacimiento.-

§9.- MAYORÍA DE EDAD.-

Hasta el 16 de noviembre de 1978 :  La mayoría de edad en toda España se alcanza a los veintiún (21) años.-

A partir del 17 de noviembre de 1978: La mayoría de edad se alcanza en toda España a los dieciocho (18) años de edad (Real Decreto Ley 33/1978, de 16 de noviembre, cuya Disposición Adicional primera extiende su aplicación a todos los ordenamientos españoles.-

No obstante, conforme al Derecho Aragonés también tendrá la consideración de mayores de edad, los aragoneses menores de edad desde que contraigan matrimonio (art 4 Compilación de 1967) y los menores mayores de catorce años que con el beneplácito de sus padres tenga vida independiente tienen la libre administración de sus bienes.- 

- En este supuesto consideramos que debe tener en cuenta la residencia del menor para el cómputo de adquisición de la vecindad civil por residencia desde que obtiene el beneplácito de sus padres para vivir de forma independiente.

- Como ya hemos señalado, respecto a los  menores de mayores de catorce años no emancipados, aún cuando pueden celebrar por sí toda clase de actos y contratos, con asistencia, en su caso, de su padre, madre, tutor o Junta de Parientes, -(Artículo 6 de la Compilación)-, consideramos que no deberá tenerse en cuenta el tiempo de su residencia a los efectos de la adquisición o pérdida de una vecindad civil, sino desde su emancipación. 

§10.- EMANCIPACIÓN

 Nos remitimos íntegramente a lo expuesto en el §3.-

§11.-RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL y LEY REGULADORA DEL  MATRIMONIO-

El Decreto 1836/1974 modificó el título preliminar del Código Civil dando al artículo 9 en sus número 2 y 3 la siguiente redacción:

Artículo 9 del Código Civil Decreto 1836/1974.-

2.- La relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de su celebración.-

3.- Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones permitidas por la Ley de cualquiera de ellos, se regirán por la misma ley que las relaciones personales.  El cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley personal.-

Siguiendo a CALATAYUD SIERRA[6] podemos destacar como principales novedades en esta materia introducidas por el Decreto 1836/1974 las siguientes:

a) Permite pactar la ley reguladora de las relaciones patrimoniales de los cónyuges en capitulaciones matrimoniales:

- Comprende la regulación, no sólo del régimen económico matrimonial, sino también las normas reguladoras de la economía conyugal o régimen económico matrimonial primario.

- Admite, a nuestro juicio, la posibilidad de que se pacte también como ley reguladora de las relaciones patrimoniales de los cónyuges y el régimen económico matrimonial correspondiente a la Ley personal de la esposa, de ahí que se refiera a capitulaciones permitidas por la ley personal de cualquiera de ellos.-

b) Permite que la ley que regule las relaciones patrimoniales entre los cónyuges sea distinta a la ley que regula sus relaciones personales, no admitiendo la posibilidad de pacto respecto a esta última.

c) La ley reguladora de las relaciones personales de los cónyuges y a falta de pacto en capitulaciones, de sus relaciones patrimoniales, se determina en el momento de la conclusión del mismo, atendiendo la última ley nacional (personal) común de los cónyuges y en defecto de ley personal común se determinará por la ley personal del marido en el momento de celebrar el matrimonio:

-Parte así de la posible variabilidad de la ley reguladora de las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges durante el matrimonio.-

- La mutabilidad de la ley reguladora de las relaciones patrimoniales de los cónyuges no afecta, sin embargo, al régimen económico matrimonial que queda determinado ab-initio, es decir desde la celebración del matrimonio y a falta de pacto en capitulaciones vendrá determinado por la ley personal del marido.-

d) Se permite la posibilidad de otorgar capitulaciones post-nupciales, con el objeto de modificar, de conformidad con la ley personal de cualquiera de los cónyuges, la ley reguladora de los efectos patrimoniales del matrimonio y/o el régimen económico matrimonial, lo que constituye una novedad. Así frente a la prohibición de otorgar capitulaciones después de la celebración del matrimonio que establecía la regulación anterior, los  artículos 1315 y 1320 del Código Civil tras la reforma operada por la ley 14/1975, de 2 de mayo prevén que:

Artículo 1315 (Ley 14/1975, de 2 de mayo)

Los que se unan en matrimonio podrán otorgar capitulaciones antes o después de la celebración del matrimonio, estipulando las condiciones de la sociedad conyugal relativamente a los bienes presentes y futuros, sin otras limitaciones que las señaladas en este código.-

A falta de contrato sobre los bienes, se entenderá el matrimonio contraído bajo la sociedad legal de gananciales.-

Artículo 1320 Código Civil (Ley 14/1975 de 2 de mayo)

Los cónyuges mayores de edad podrán en todo momento, actuando de común acuerdo, modificar el régimen económico, convencional o legal del matrimonio. Si alguno de ellos fuere menor de edad se estará a lo dispuesto en el artículo 1318.

De esta forma, sólo el Derecho Civil especial de Vizcaya conserva la prohibición de otorgar o modificar capitulaciones después de celebrado el matrimonio.-

Continúa vigente sin embargo la prohibición prevista en el artículo 1317 del Código Civil, para los sujetos a derecho común de pactar la remisión a uno de los regímenes previstos en las legislaciones forales y especiales.-

§12.- LA VIUDEDAD ARAGONESA.-

Como hemos analizado los cambios de vecindad civil de los cónyuges y el carácter de derecho familiar y no sucesorio del derecho de viudedad podría dar lugar en algunas ocasiones a la superposición del mismo junto con otros derechos legitimarios previstos en la ley sucesoria a favor del cónyuge viudo y en otras a una ausencia absoluta de derechos en el cónyuge viudo por no corresponderle el derecho de viudedad al no estar el matrimonio sujeto a la ley aragonesa ni tampoco ningún derecho legitimario al regirse la sucesión del cónyuge premuerto por la ley aragonesa.-

El Decreto 1836/1974, con el fin de dar solución a esta problemática, da al artículo 16. 2 del Código Civil la siguiente redacción en su párrafos 1 y 3.-

El artículo 16.2 del Código Civil (Decreto 1836/1974 de 31 de mayo):

El Derecho de viudedad regulado en la compilación aragonesa corresponde a los cónyuges sometidos al régimen económico matrimonial de dicha compilación, aunque después cambie su vecindad civil, con exclusión en su caso de la legítima que establezca la ley sucesoria.-

El usufructo viudal corresponde también al cónyuge supérstite cuando el premuerto tuviese vecindad civil aragonesa en el momento de su muerte.-

Por tanto, en el caso en que,  el matrimonio se regiese por la ley aragonesa  y le correspondise al cónyuge supérstite el usufructo universal que le atribuye la viudedad aragonesa, y además, por tener el cónyuge premuerto en el momento de su fallecimiento, otra vecindad civil distinta a la aragonesa, le correspondiese algún derecho legitimario previsto en la ley de ley reguladora de la sucesión, el artículo 16.2 en su párrafo primero excluye la aplicación de dichos derechos legitimarios y le reconoce únicamente el derecho de viudedad. (“con exclusión de la legítima que establezca la ley sucesoria”)

Por el contrario, cuando no correspondiese al cónyuge supérstite ningún derecho legitimario, por tener el cónyuge premuerto vecindad civil aragonesa, en el momento de su fallecimiento y tampoco tener derecho al usufructo de viudedad por no regirse el matrimonio por la ley aragonesa, el párrafo tercero del artículo 16.2 del Código civil,  con el fin de paliar esta absoluta ausencia de atribución patrimonial del cónyuge supérstite le reconoce el usufructo viudal universal.- 

BRANCOS NUÑEZ[7] que en usufructo universal que atribuye al cónyuge supérstite el párrafo 3 del artículo 16.2 del Código Civil:

- Se da sólo a cuando el cónyuge premuerto tiene en el momento de su fallecimiento vecindad civil aragonesa a favor del no aragonés y no viceversa. No obstante, a nuestro juicio, sería posible precisar que, en realidad se dará a favor de todo cónyuge supérstite, con independencia de su vecindad civil, cuando el premuerto tuviese vecindad civil aragonesa en el momento de su fallecimiento y en virtud de la ley que regule los efectos del matrimonio, al cónyuge supérstite no le correspondiese la viudedad aragonesa.-

- No es una manifestación del derecho de viudedad sino un derecho sucesorio distinto que se reconoce al supérstite en este supuesto preciso, como puede ser el usufructo legitimario regulado el Código Civil y el usufructo de fidelidad del Derecho navarro

Considera por tanto tiene naturaleza sucesoria,  porque queda sujeto o se deriva exclusivamente de la vecindad civil aragonesa del cónyuge premuerto, es decir, de ley personal del causante en el momento de su fallecimiento que viene determinada por su vecindad civil aragonesa y no se da en sentido inverso cuando el otro cónyuge tiene otra vecindad civil, mientras que si fuese de naturaleza familiar se atribuiría a ambos cónyuges, como ocurre con el usufructo de viudedad.-

El Articulo 16.2 del Código Civil en su párrafo segundo, establece:

El derecho expectante de viudedad no podrá oponerse al adquirente a título oneroso y de buena fe de los bienes que no radiquen en territorio donde se reconozca tal derecho, si el contrato, se hubiera celebrado fuera de dicho territorio, sin haber hecho constar el régimen económico matrimonial del transmitente.

Finalmente el párrafo segundo del artículo 16.2 del Código Civil, según DELGADO ECHEVERRIA[8], no es propiamente una norma de derecho interregional, sino que tiene por objeto proteger al adquirente de bienes gravados con el derecho de expectante de viudedad y del posterior usufructo de viudedad cuando, de buena fe, ignora la existencia de este derecho, de forma que el mismo no le sea oponible.

Señala dicho autor en relación al alcance de la protección que brinda el precepto frente al gravamen que supone el derecho expectante de viudedad:  

1.- Protege únicamente al adquirente  que lo sea además a título de oneroso y de buena fe. No protege a los acreedores.-

2.- Que la adquisición tenga por objeto bienes inmuebles por naturaleza o bien explotaciones agrícolas, ganaderas, mercantiles o industriales que no radiquen en Aragón.-

3.- Que no se haya hecho constar en el contrato el régimen económico matrimonial del transmitente, para lo que importa, según dicho autor, que conste que tal régimen matrimonial está sujeto al Derecho aragonés.-

El efecto del precepto no afecta a la eficacia del derecho de expectante de viudedad ni al usufructo de  viudedad posterior, sino a su oponibilidad, por lo que cuando lo adquirido sea un derecho real distinto del dominio el derecho de viudedad subsistirá sin trabas en cuanto no perjudique al derecho real adquirido por el tercero y se expande a todos los aspectos o utilidades de la cosa en el supuesto que tal derecho se extinga.-

§13.- INCIDENCIA DE LOS CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

El 29 de diciembre de 1978 entró en vigor la Constitución de 1978 que consagra en sus artículos 14 y 32 el principio constitucional de igualdad y no discriminación por razón de sexo y de igualdad jurídica de los cónyuges lo que determinó la inconstitucionalidad sobrevenida de parte de las normas de derecho interregional privado contenidas en el título preliminar del Código Civil, en particular:

1-La determinación de la vecindad civil del marido como punto de conexión subsidiario.-  

La Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002 de 14 de febrero declaró la inconstitucionalidad del inciso final del artículo 9.2 del Código Civil que establecía “la ley personal del marido al tiempo de la celebración del matrimonio” como punto de conexión subsidiario para determinar la ley reguladora de los efectos personales del matrimonio, -y faltando pacto capitular, también de sus efectos patrimoniales,- cuando los cónyuges durante el matrimonio no hubiesen tenido nunca la misma vecindad civil.

2.-El principio de unidad jurídica de la familia: 

Este principio sometía a la esposa y a los hijos menores, en todo caso a la ley personal del marido. Así, el artículo 14.4 del Código civil preveía “La mujer casada seguirá la condición del marido, y los hijos no emancipados, la de su padre y, en defecto de éste, la de su madre.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, si bien, no aborda expresamente el principio de unidad jurídica de la familia, sin embargo, parte de que, habiéndose celebrado el matrimonio tras la entrada en vigor de la Constitución, la esposa no perdió la vecindad civil que tenía previamente para seguir la vecindad civil del marido. Confirma esta tesis la Sentencia del Tribunal supremo de 14 de septiembre de 2009 que posteriormente analizaremos.

Todo ello, afecta de modo sustancial a las normas de derecho interregional previstas en el título preliminar del Código Civil.-

§14.- LEY APLICABLE A LA SUCESIÓN.-

 Continua rigiendo el artículo 9.8 del Código Civil en su redacción dada por el Decreto 1836/1974.-

Artículo 9.8 del Código Civil (Decreto 1836/1974 de 31 de mayo):

La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento, conservarán su validez aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las Iegítimas se ajustarán, en su caso, a esta última”.

Se entenderá por ley nacional del causante español la determinada por su vecindad civil (art 16.1 del Código Civil).-

§15.- VECINDAD CIVIL.-

a) Régimen general.- 

El articulo 16.1 del Código Civil determina que la ley personal de los españoles será la determinada por su vecindad civil.-

El artículo 14.1 del Código Civil prevé que “La sujeción al derecho civil común, o al especial o foral se determina por la vecindad civil.-

La vecindad civil se adquiere (art 14.3 del Código Civil redacción Decreto 1836/1974):

- Por residencia continuada durante dos años, en el territorio correspondiente a dicha vecindad y la manifestación expresa ante el Encargado del Registro Civil, de su voluntad de adquirir la vecindad civil correspondiente su lugar de residencia.

- Por residencia continuada durante diez años, en el territorio correspondiente a una determinada vecindad, sin que durante dicho plazo el interesado haya manifestado ante el Encargo del Registro Civil su voluntad de conservar su vecindad civil anterior.-

Ambas manifestaciones una vez realizadas no necesitan ser reiteradas.-

b) Computo del plazo para la adquisición de la vecindad civil durante la minoría de edad.-

Se plantea  nuevamente el criterio interpretativo del artículo 225.2 del Reglamento del Registro Civil, cuya redacción vigente desde el 29 de julio de 1974 establece que: “En el plazo de los diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona”.

De conformidad el citado precepto y la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia y que se analiza con mayor profundad en el §2 del presente estudio,  debiendo contarse el plazo de residencia, en el periodo temporal que nos ocupa desde la emancipación del menor.-

c) Vecindad civil de la mujer casada.-

El artículo 14. 4 del Código Civil sigue estableciendo “La mujer casada seguirá la condición del marido.”

El Tribunal constitucional y el Tribunal supremo parte de la derogación tácita de este precepto desde la entrada en vigor de la constitución[9].-

-Como punto de partida, la Sentencia del Tribunal constitucional 39/2002 de 14 de febrero, al analizar el caso objeto de la misma obvia en todo caso que por la celebración del matrimonio tras la entrada en vigor de la Constitución y antes de la reforma operada por la 11/1990, la mujer adquiriese automáticamente la vecindad civil del marido.-

- La sentencia del Tribunal supremo de 14 se septiembre de 2009, tal y como analiza ESPIÑERIA SOTO[10] parte de las siguientes premisa a la hora de determinar la vecindad civil de la mujer casada tras la entrada en vigor de la constitución:

i.- El cambio de vecindad civil del marido, tras la entrada en vigor de la Constitución no afecta a la mujer casada.-

ii.- La mujer casada, tras la entrada en vigor de la Constitución adquirirá o perderá su vecindad civil de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.3 del Código civil, teniéndose en cuenta para el computo de los años de residencia previstos en citado artículo todo el tiempo que efectivamente hubiese residido en un determinado lugar.-

¿Se computan los años de residencia de la esposa antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1978, respecto a los matrimonios celebrados antes del 29 de diciembre de 1978?

A favor de esta posibilidad puede entenderse el hecho de que lo que elimina la Constitución es el impedimento de la mujer para adquirir la vecindad civil por residencia o por opción con independencia de la de su marido, pero no elimina el periodo de residencia previo del cónyuge.-

Sin embargo, el Tribunal Supremo, considera que el principio de seguridad jurídica, exige que la entrada en vigor de la constitución no puede afectar a las situaciones consolidadas antes de su entrada en vigor y por tanto la vecindad civil que la mujer tenía antes de la entrada en vigor de la constitución, aunque fuese por seguir la vecindad civil del marido, es una situación ya consolidada y por tanto,  es a partir de la misma, cuando cesa la vinculación de la esposa a la condición del marido, cuando deben darse ex novo los requisitos previstos en el artículo 14.3 para la adquisición de una nueva vecindad civil por la esposa,  por lo que no puede tener en cuenta el periodo de residencia anterior a la Constitución pues forma parte de situación jurídica consolidada con anterioridad a la misma.-

Es decir, el principio de unidad jurídica de la familia agota sus efectos con entrada en vigor de la Constitución de 1978 y es, a partir de dicho momento, cuando la residencia en un determinado territorio puede empezar a computarse a los efectos.

iii- Tras la entrada en vigor de la Constitución la mujer no queda vinculada por una adquisición de vecindad civil por residencia de dos años y declaración expresa ante el Encargado del registro civil que hubiese hecho su marido con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución y ello aunque la dicha adquisición de la vecindad civil por declaración del marido  conste también anotada, como preveía la legislación anterior, al margen de la inscripción de nacimiento de la esposa.

El Tribunal Supremo considera que en estos casos la mujer no adquiere la vecindad civil a la que ha optado su marido en virtud de declaración de voluntad como prevé el artículo 14.3. 1 del Código Civil, sino que se trata de una adquisición ex lege, por seguir la mujer la vecindad civil del marido y por tanto sujeta al régimen de la adquisición de la vecindad civil ex lege por residencia continuada de diez años sin declaración a contrario que prevé el artículo 14.3.2 del Código Civil. Por tanto, a diferencia del marido, -cuya declaración de adquisición de la vecindad civil no necesita ser reiterada (art 65 de la Ley del Registro Civil), y por tanto no se verá afectada por su residencia durante más de diez años en el territorio de otra vecindad civil-, la esposa al haber  adquirido ex lege dicha vecindad civil,  tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, con la quiebra por la misma del principio de unidad jurídica de la familia, si verá afectada su vecindad civil por la residencia continuada durante diez años en el territorio correspondiente a otra vecindad civil.-

En consecuencia, la mujer casada, cuyo marido hubiese optado por una vecindad civil antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1978, y que conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.3.2 del Código Civil que lleve más de diez años, a contar desde la entrada en vigor de la Constitución, residiendo en el territorio de otra vecindad civil, adquirirá automáticamente la vecindad de su nueva residencia, sin perjuicio de que su marido conserve la adquirida por opción, en tanto no manifieste su voluntad de adquirir la que corresponda a su nuevo lugar de residencia, -ya que, como señala el artículo 14.3  del Código Civil, la declaración de opción por una vecindad civil no necesita ser reiterada.

¿Es posible que la esposa reitere dicha declaración de voluntad del marido de adquirir una determinada vecindad civil?

Consideramos que con la Constitución de 1978 agota sus efectos el principio de unidad jurídica de la familia, de forma, que a la entrada en vigor de la misma, la esposa tiene, necesariamente la vecindad civil de su marido, por lo que si, tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978 reside o pasa a residir en el territorio correspondiente a otra vecindad civil podrá, dentro del plazo de diez años, a contar desde la entrada en vigor de la Constitución, o en su caso, desde el cambio de residencia al territorio de otra vecindad civil, manifestar ante el encargado del Registro Civil su voluntad expresa de no perder su anterior vecindad civil, es decir, la que adquirió en su día por seguir la vecindad civil de su marido.-

No se trata propiamente de una reiteración o ratificación de la declaración de voluntad del marido, sino la conservación de su vecindad civil de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.3.2 del Código Civil.-

iv.- La opción a la que hace referencia la Disposición Transitoria única de la Ley 11/1990 se refiere a la vecindad civil originaria de la esposa.-

La Disposición Transitoria de la Ley 11/1990 de 15 de Octubre establece que “La mujer casada que hubiere perdido su vecindad por seguir la condición del marido, podrá recuperarla declarándolo así ante el Registro Civil en el plazo de un año a partir de la publicación de esta ley. (es decir del 17 de octubre de 1991)

Debemos destacar que el plazo se computa desde la publicación y no desde la entrada en vigor de la ley que fue el 7 de noviembre de 1990)

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2009 considera que la Disposición Transitoria única de la Ley 11/1990 se refiere a la vecindad civil originaria de la esposa que tenía antes de contraer matrimonio, por lo que la misma trata de dar solución a la recuperación de la vecindad civil originaria por la esposa que no pudiese adquirir la vecindad que tenía en antes de la celebración del matrimonio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.3 del Código Civil.-  

d) Vecindad civil de los hijos menores.-

Nacidos antes del 29 de diciembre de 1978.-

Como hemos analizado, la eficacia derogatoria de la Constitución de 1978 no afecta a las situaciones jurídicas cuyos efectos se hubiesen consumado antes de su entrada en vigor, en consecuencia respecto de los nacidos antes de la entrada en vigor de la constitución rige plenamente el principio de unidad jurídica de la familia consagrado en el artículo 14.4 del Código Civil, que prevé “…y los hijos no emancipados (seguirán la condición) de su padre y, en defecto de éste, la de su madre.”

El hijo seguirá en realidad la vecindad civil de la madre siempre que la filiación paterna no resulte determinada.-

No obstante, los hijos que por seguir la vecindad civil de su progenitor tuviesen una vecindad civil distinta de la que le correspondería en función de su lugar de nacimiento podrán optar por esta última dentro del año siguiente a su emancipación. (art 14.2 del Código Civil Decreto 1836/1974)

Nacidos a partir del 29 de diciembre de 1978.-

Aunque la jurisprudencia no se ha pronunciado expresamente al respecto, entendemos, siguiendo la línea argumental de la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002,  que debe reputarse inconstitucional la preeminencia de la vecindad civil del padre frente a la de la madre como ley determinante de la vecindad civil del hijo que estable el artículo 14.4 del Código en cuyo caso, la vecindad civil de los nacidos desde el 29 de diciembre de 1978 al 7 de noviembre de 1990, cuando los progenitores, en el momento de su nacimiento tuviesen distinta vecindad civil, quedará determinada mediante la cláusula de cierre prevista en el artículo 14.5 del Código Civil: En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar del nacimiento.-

§ 17.- MAYORÍA DE EDAD.-

 El artículo 12 de la Constitución Española de 1978 establece que “Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”.-

La Disposición adicional Segunda de la Constitución Española establece: La declaración de mayoría de edad contenida en el artículo 12 de esta Constitución no perjudica las situaciones amparadas por los derechos forales en el ámbito del Derecho privado”.-

No obstante, ya el Real Decreto Ley 33/1978 de 16 de noviembre, en vigor desde el 17 de noviembre de 1978 había modificado el Artículo 320 del Código Civil estableciendo la mayoría de edad a los 18 años en todo el territorio español, sin perjuicio de las especialidades que esta materia contempla el Derecho Civil de Aragón.-

Artículo 320 del Código Civil (Real Decreto Ley 33/1978).-

La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos.

El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales en este Código.-

Especialidades del Derecho Aragonés.-

Como ya hemos analizado en Aragón:

 - Tendrán la consideración de mayores de edad la personas sujetas a la vecindad civil aragonesa que teniendo menos de 18 años de edad contraigan matrimonio (art 4 Compilación de 1967).-

  - Los menores mayores de 14 años que con el beneplácito de sus padres tenga vida independiente tienen la libre administración de sus bienes.-   

§.- 18.- LA EMANCIPACIÓN.-

  Rige el mismo régimen analizado en el  §4 al que nos remitimos.-

§.- 19.- RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y LEY REGULADORA DEL MATRIMONIO.- (ver §.5).-

 Regula esta materia el artículo 9 del Código Civil en su párrafo 3 que establece:

 Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones permitidas por la Ley de cualquiera de ellos, se regirán por la misma ley que regule las relaciones personales. El cambio de nacionalidad (regionalidad) no afectará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional.-

- En defecto de pacto los efectos patrimoniales del matrimonio se regularán por la misma ley que rige las relaciones personales entre los cónyuges que resulta determinada de conformidad con el artículo 9.2 del Código Civil.-

“Las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio, y en su defecto por la ley nacional del marido al tiempo de su celebración”.-

La Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002 de 14 de febrero declaró inconstitucional el último inciso de este artículo “…y en su defecto por la ley nacional del marido al tiempo de su celebración” lo que unido a la inconstitucionalidad sobrevenida del principio de unidad de la familia y por tanto el sometimiento de la esposa a la vecindad civil de su marido que establecía el artículo 14.4 del Código Civil, nos plantea, en el problema de determinar la ley reguladora de los efectos patrimoniales del matrimonio y el régimen económico matrimonial legal supletorio de los cónyuges en el supuesto de que los estos no tuviesen la misma vecindad civil y no hubiesen otorgado capitulaciones matrimoniales:

¿Qué ley regula los efectos patrimoniales de estos matrimonios y cual es su régimen económico matrimonial?  

Cuando los cónyuges tienen la misma vecindad civil la cuestión no plantea problemas, el régimen económico matrimonial de los cónyuges queda determinado, ab-initio, desde la celebración del matrimonio, siendo el régimen económico matrimonial legal supletorio correspondiente a su ley personal común.-

Sin embargo, cuando los cónyuges tienen distinta vecindad civil en el momento de la celebración del matrimonio, la inconstitucionalidad sobrevenida del principio de unidad familiar y del punto de conexión de cierre previsto en el artículo 9.2 de Código Civil plantea el problema de la determinación del dicho régimen económico matrimonial:

A nuestro juicio, el régimen económico matrimonial, a diferencia del resto de efectos patrimoniales del matrimonio,  no puede entenderse determinado en el momento de la disolución del matrimonio, ya que tiene como misión regular las relaciones patrimoniales entre los cónyuges durante el matrimonio y por tanto debe ser operativo y quedar determinado ab-initio, tanto en relación a estos, como en relación a los terceros que contratan con los cónyuges.

La clave interpretativa en esta materia es determinar, si pese a su inconstitucionalidad, los citados preceptos llegaron a producir y consolidar algún efecto después de la entrada en vigor de la constitución.

Como hemos analizado,  bajo el régimen del artículo 9.3 del Código Civil en su redacción dada por Decreto 1836/1974 el Régimen económico matrimonial quedaba determinado desde el momento mismo de la celebración del matrimonio, sin perjuicio de que, a falta de pacto capitular, la ley reguladora del resto de los efectos patrimoniales del matrimonio, incluido el régimen económico matrimonial primario, quedase determinada, por remisión al régimen del artículo 9.2 del Código Civil, en el momento de la disolución del vínculo matrimonial, por la última ley personal común de los cónyuges.-

Podemos distinguir las siguientes tesis doctrinales: 

a) La inconstitucionalidad no afecta al régimen económico matrimonial determinado de conformidad con la ley personal del marido hasta la fecha de su declaración de inconstitucionalidad por la STC 39/2002.-

BRANCOS señala que la propia Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, sugiere la respuesta al problema de la determinación del régimen económico matrimonial ya que señala que “La norma cuestionada produjo su efecto, consistente en la determinación de conforme a que ordenamiento, común o foral, quedaría establecido el régimen económico matrimonial, y fijado así el régimen económico del matrimonio por aplicación de la norma de conflicto vigente al tiempo de su celebración, la modificación de la norma no produce la alteración del régimen económico-matrimonial que resulta aplicable”.-

 b) Inconstitucionalidad afecta a la determinación del régimen económico matrimonial efectuada de conformidad con la ley personal del marido al tiempo de la celebración del matrimonio.-

FUGARDO[11] parte de la aplicación directa de los preceptos constitucionales, y por tanto, defiende la inconstitucionalidad sobrevenida desde la entrada en vigor de la Constitución, de la ley personal del marido como punto de conexión y del principio de unidad jurídica de la familia, que impide que, -a falta de pacto capitular y vecindad civil común de los cónyuges-, sea la ley personal del marido,  el punto de conexión que determine el régimen económico matrimonial. 

Esto nos lleva, según plantea el citado autor, al cambio del régimen económico matrimonial subsidiario o legal supletorio seguido por los matrimonios mixtos compuestos por cónyuges con distinta vecindad civil celebrados tras la entrada en vigor de la Constitución Española y antes del 11 de noviembre de 1990.

No obstante, señala, que “es evidente que los actos dispositivos realizados con terceros de conformidad con la legislación precedente deben quedar consolidados en aras de la buena fe contractual, el interés público y la seguridad del tráfico jurídico y todo ello, sin perjuicio del ajuste de las relaciones internas entre los cónyuges, especialmente cuando se produce la extinción del régimen económico matrimonial o se pacte uno nuevo”.-

Sin embargo,  no compartimos con el citado autor,  que la inconstitucionalidad sobrevenida del principio de unidad familiar y del punto de conexión subsidiario de la ley personal de marido al tiempo de la celebración del matrimonio previsto en el artículo 9.2 del Código Civil in fine (Decreto 1836/1974) pueda afectar a los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigor de la Constitución. En este sentido la D.G.R.N. en resoluciones de fecha 9 de julio de 2014 (BOE 31 de julio 2014) y Resolución 15 de marzo de 2017 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo 2005, que determinan la inaplicabilidad de la Constitución a los matrimonios celebrados antes de su entrada en vigor.

Por otra parte,  entendemos que esta subsistencia de efectos respecto a los terceros que hayan contratado con los cónyuges bajo la creencia de que estos tenía el régimen económico matrimonial determinado por la ley personal del marido en el momento de la celebración del matrimonio, debe extenderse, por los mismos motivos que cita el mentado autor, a los actos realizados por los cónyuges hasta la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, el 14 de marzo de dicho año, ya que, hasta la misma, la norma estuvo formalmente vigente y probablemente con una creencia general en el tráfico que la misma seguía determinando el régimen económico matrimonial. En este sentido, no podemos obviar, tal y como afirman las Resoluciones de la D.G.R.N de fechas 9 de julio de 2014 y 15 de marzo de 2017,  que “la Ley 11/1990, sólo presenta una disposición transitoria, relativa a la posible recuperación por plazo de un año de la nacionalidad de la esposa que por seguir la nacionalidad de su marido la hubiere perdido. De esta parca regulación transitoria puede deducirse que al legislador de 1990 no le cupo duda que los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigor de la ley se regían por la ley anterior”

No podemos negar que esta subsistencia de efectos, al menos ad-extra, implica admitir una consolidación, al menos parcial, de los efectos del régimen económico matrimonial determinado conforme al punto de conexión inconstitucional tras la entrada en vigor de la constitución, lo que podría llevarnos extensivamente a la defensa de la tesis de la subsistencia de dicho régimen.  

c) Conclusión. Criterios para la determinación del régimen económico matrimonial de los matrimonios celebrados entre el 29 de diciembre de 1978 y el 7 de noviembre de 1990.-  

1.-  Consideramos que es preciso distinguir los efectos ad-extra y los efectos ad-intra de la modificación del régimen económico matrimonial como consecuencia de la inconstitucionalidad sobrevenida del principio de unidad jurídica de la familia y del artículo 9.2 in fine del Código Civil:

a.- Desde el punto de vista externo, tendrán plena eficacia todos los actos realizados con terceros de buena fe por los cónyuges ajustados al régimen económico matrimonial legal supletorio determinado por la ley personal del marido desde la celebración del matrimonio hasta el hasta el 14 de marzo de 2002, fecha de publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002.-

b.- Desde el punto de vista interno, entre los cónyuges, los actos y negocios realizados de conformidad con el régimen económico matrimonial determinado conforme a los preceptos declarados inconstitucionales, si bien son  inatacables frente a los terceros de buena fe, darán  lugar, en su caso, a los correspondientes reembolsos, compensaciones o nacimiento de derechos de crédito entre los cónyuges de conformidad con su nuevo régimen económico matrimonial.

d) ¿Cuál es el régimen económico matrimonial legal supletorio de dichos matrimonios?

La determinación de dicho régimen económico matrimonial debe realizarse de conformidad con la ley que regule los efectos patrimoniales del matrimonio. Sin embargo, nuestro legislador no ha dado respuesta al problema generado por la inconstitucionalidad sobrevenida del principio de unidad jurídica de la familia y del artículo 9.2 in fine del Código Civil, por lo que la doctrina ha propuesto diversas soluciones:

1.- Aplicación supletoria de los puntos de conexión previstos en el artículo 9.2 del Código Civil en su redacción dada por la Ley de 15 de octubre de 1990:

Esta tesis ha sido rechazada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2005, por considerar que la aplicación supletoria de dichos puntos de conexión afectarían al principio de seguridad jurídica, ya que supone la aplicación retroactiva de una norma a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor.  

2.- Considerar que los cónyuges, al no haber pactado capitulaciones matrimoniales para determinar el régimen económico matrimonial, tal y como permitía el artículo 9.3 del Código Civil, optaron tácitamente por el régimen económico matrimonial determinado por la ley personal del marido en el momento de la celebración del matrimonio.-

La sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002 rechazó expresamente esta posibilidad al entender que no es posible entender la existencia de una opción tácita por dicha ley por el sólo hecho de no pactar capitulaciones, y que aún siendo así, la inconstitucionalidad del punto de conexión invalida su aplicación aún de forma tácita.-

3.- Aplicación del régimen económico matrimonial que hasta ese momento los cónyuges creían que había regido su matrimonio por una aceptación de éstos y sigan considerando como válido y continúen disponiendo conforme al mismo.-

FUGARDO considera que esta solución supondría una especie de opción tácita que sería en la práctica un calco del supuesto de hecho analizado por el Tribunal Constitucional en la referida sentencia 39/2002 que “considera que la opción tácita no es admisible y que la aplicación continuada de la norma de conflicto cuestionada no puede entenderse como voluntad manifestada a favor de un régimen económico matrimonial querido y determinado libremente por los cónyuges”.

No obstante, la Resolución de la DGRN de 9 de julio de 2014, atendiendo a las circunstancias muy concretas del supuesto de hecho planteado admite “la decisión de ambos esposos de determinar, que no elegir, pues como se ha indicado no sería posible elección, entre las circunstancias más relevantes concurrentes al inicio del matrimonio”.-

4.- Aplicación supletoria del artículo 107 de Código civil en su redacción dada por la ley en su redacción dada por la ley 11/1981 de 13 de mayo.-

La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual del matrimonio y, si los esposos tuvieran su residencia habitual en diferentes Estados, por la ley española, siempre que los Tribunales españoles resulten competentes.

Las sentencias de separación y divorcio dictadas por Tribunales extranjeros producirán efectos en el ordenamiento español desde la fecha de su reconocimiento conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Defienden esta tesis autores como IRIARTE[12], en cuya virtud cuando los cónyuges no tuviesen la misma vecindad civil en el momento de la celebración del matrimonio el régimen económico matrimonial quedaría determinado, a falta de pacto capitular, por la ley de la residencia habitual del matrimonio (entendemos que la última residencia habitual del matrimonio) por aplicación analógica del artículo 107 del Código Civil.-

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2005 desestimó la aplicación analógica de este precepto de conformidad con el artículo 4.2 y el artículo 3 de Código Civil, únicamente por el hecho de que el matrimonio en cuestión había concluido antes de la entrada en vigor de la Constitución Española, entendiendo por tanto, que en el supuesto de hecho analizado por la misma, resultaba plenamente aplicable la legislación vigente en el momento de la celebración del matrimonio, es decir el Código civil en su redacción originaria y, por tanto, el régimen económico del matrimonio, a falta de ley común de los cónyuges, quedó determinado, en virtud del principio de unidad jurídica de la familia, por la ley personal del marido en el momento de la celebración del matrimonio.  

Sin embargo, entendemos que en el sistema del Código Civil vigente tras la Ley 30/1981, de 7 de julio, determina de forma específica e independiente la ley aplicable a la disolución del vínculo matrimonial, y en virtud de puntos de conexión distintos y autónomos, a la ley reguladora de los efectos del matrimonio prevista en el artículo 9.3 y 9.2 (Decreto 1836/1974) y 9.2 en su redacción actual, y, por otra parte, la aplicación de dicho punto de conexión no da solución a la ley aplicable  a los matrimonios mixtos celebrados entre el 29 de diciembre de 1978 y la entrada en vigor de la misma.-

5.- Aplicación analógica de los puntos de conexión previstos en el Artículo 10. 5 del Código Civil.-

En virtud de lo expuesto, consideramos más adecuada la solución propuesta por  CALATAYUD, que en estos casos considera que procede la aplicación analógica de los puntos de conexión previstos en el artículo 10.5 párrafo 1º del Código Civil en su redacción dada por el Decreto 1836/1974 debido a la naturaleza contractual de  esta materia que se manifiesta de forma explicita cuando hay capitulaciones matrimoniales o implícita en el caso de fijación subsidiaria del régimen económico matrimonial (la no elección implica optar por la aplicación del régimen legal supletorio).-

Artículo 10.5  párrafo 1 del Código Civil.-

Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato.

La aplicación supletoria de este precepto nos lleva a la aplicación de puntos de conexión análogos a los que contempla en la actualidad el artículo 9.2 del Código Civil,  residencia habitual común y ley del lugar de celebración.

Estos puntos de conexión servirán para determinar, a falta de pacto capitular, el régimen económico matrimonial legal supletorio, en el momento de la celebración del matrimonio, a falta de vecindad civil común en dicho momento y el resto de efectos patrimoniales del mismo, en el caso de que durante la vigencia del matrimonio no exista una ley personal común en los términos previstos en el artículo 9.2 del Código Civil (Decreto 1836/1974).-

¿Pueden los cónyuges reiterar el régimen económico matrimonial anterior, atribuyendo efectos retroactivos a sus capitulaciones? 

 El artículo 9.3 del Código civil (Decreto 1836/1974) permite pactar el régimen económico matrimonial correspondiente a la vecindad de cualquiera de los cónyuges, por lo que consideramos que no hay inconveniente en que, los cónyuges pacten de forma expresa en capitulaciones matrimoniales el régimen correspondiente a la vecindad civil del marido que sería coincidente con el que correspondería si no se hubiese apreciado la inconstitucionalidad del principio de unidad jurídica de la familia y el punto de conexión subsidiario de “la vecindad civil del marido en el momento de la celebración del matrimonio” que contemplaba el artículo 9.2 del Código Civil (Decreto 1836/1974), lo que facilitaría la adaptación de las relaciones internas de los cónyuges a la necesidad de protección de los terceros respecto a los actos realizados bajo la creencia de que tenía en régimen económico matrimonial correspondiente a la vecindad civil del marido.- 

Lo que no puede admitirse, tal y como hemos analizado, es una elección tácita de los cónyuges por el régimen económico matrimonial que resultaría aplicable  de conformidad con los puntos de conexión declarados inconstitucionales. No obstante, debemos tener en cuenta la solución dada por la resolución de la DGRN de 9 de marzo de 2014 anteriormente analizada, que permite, en el supuesto de hecho, entender determinado dicho régimen económico matrimonial en virtud de ciertas circunstancias relevantes concurrentes en el matrimonio, tales como la inscripción de dicho matrimonio en el Registro Civil español y capitular posteriormente conforme a la ley española, liquidando la sociedad de gananciales.-

Ley reguladora de los efectos patrimoniales del matrimonio.-

La misma quedará determinada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.3 del Código Civil y a falta de pacto capitular con los puntos de conexión previstos en el artículo 9.2 del Código Civil, corrigiendo el punto de conexión subsidiario de la ley personal del marido en el momento de la celebración del matrimonio, afectado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002,  por los puntos de conexión previstos en artículo 10.5 párrafo 1º del Código Civil en su redacción dada por el Decreto 1836/1974 o si se prefiere por la aplicación analógica del artículo 107 del Código Civil en su redacción de 1981.-

§20.-LEY APLICABLE A LA SUCESIÓN.-

 Tras la reforma del título preliminar operada por la Ley 11/1990 de 15 de noviembre el Artículo 9.8 del Código Civil, establece:  

La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.

1.- La sucesión se rige por la ley personal del causante en el momento de su fallecimiento.-

2.- Son válidos los testamentos y los pactos sucesorios otorgados conforme a la ley personal del causante en el momento de su otorgamiento aunque no los admita la ley que rige su sucesión, sin perjuicio en este caso de la las legítimas que establezca la ley reguladora de la sucesión que deberán ser respetadas.

E. ZÁBALO considera que la validez del testamento y la interpretación de sus disposiciones debe, a salvo siempre las legítimas y en cuanto sea compatible con ellas, determinarse conforme a la ley personal del causante en el momento de su otorgamiento y no conforme a la ley que finalmente rige la sucesión.-

3.- Se respetará el contenido de los testamentos y pactos sucesorios otorgados conforme a la ley personal del causante en el momento de su otorgamiento, aunque esta sea distinta a la ley que rige la sucesión, salvo en aquellos extremos que perjudiquen las legitimas previstas en la ley que regula la sucesión del causante.-

4.- Los derechos legitimarios del cónyuge viudo no se determinan por la ley que rige la sucesión, sino por la ley que regule los efectos del matrimonio, salvo en lo que perjudiquen la legítima de los descendientes, -(no de ningún otro legitimario)-, que prevea la ley que rige la sucesión del causante (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2014 y 16 de abril de 2016).-

5.- Es preciso tener en cuenta, como ya hemos analizado,  que la sucesión troncal prevista en el Derecho civil de Vizcaya, se rige por sus normas propias, aunque el causante no tenga ya, en el momento de su fallecimiento vecindad civil vizcaína. Asimsimo, contemplan normas relativas a la sucesión troncal el derecho civil aragonés y navarro.

§21.- VECINDAD CIVIL.-

a) Normas generales.- 

El Artículo 14 del Código Civil prevé que “la sujeción del derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil, y el Artículo 16.1 del Código civil establece que “los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capitulo IV (Artículo 8 y siguientes), con las siguientes particularidades: 1.- Será ley personal la determinada por la vecindad civil…

De conformidad con el artículo 14.5 del Código Civil la vecindad civil se adquiere:

a.- Por la residencia continuada de dos años en el territorio correspondiente a una determinada vecindad civil, siempre que el interesado declare ante el Encargado del Registro civil, –(la D.G.R.N no admite la manifestación ante Notario)-, su voluntad de adquirir la vecindad civil correspondiente a dicho lugar de residencia. Esta declaración se hará contar en el Registro Civil por nota al margen de su inscripción de nacimiento.

b.- Por residencia continuada de diez años en el territorio correspondiente a una determinada vecindad civil, sin que, en dicho plazo, haya manifestado su voluntad de conservar su vecindad civil anterior. Esta declaración se hace ante el Encargado del Registro Civil, -(tampoco de admite la declaración ante Notario-, y se deja constancia de la misma también mediante nota al margen de su inscripción de nacimiento.-

Estas declaraciones de adquisición o conservación de la vecindad civil no necesitan ser reiteradas, es decir, adquirida o conservada, la vecindad civil en virtud de dicha declaración el cambio de residencia del sujeto al territorio correspondiente a otra vecindad civil, no alterará la vecindad civil que consta en virtud de dicha declaración hasta que el sujeto formule, en su caso, otra declaración de adquisición de otra vecindad civil de conformidad con lo dispuesto en el número 1º del artículo 14.5  del Código Civil.-

b) Vecindad civil de las personas casadas.-

 A diferencia de la regulación anterior el artículo 14.4 del Código Civil prevé expresamente que “El matrimonio no altera la vecindad civil”. 

Permite además que “cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro.-

La disposición transitoria única de la ley 11/1990 prevé que la mujer casada que hubiere perdido su vecindad civil por seguir la condición del marido, podrá recuperarla declarándolo así ante el Registro Civil antes del 18 de octubre de 1991.-

c) Vecindad civil de los hijos menores.-

El artículo 14.2 del Código Civil prevé que “Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho foral o especial, los nacidos de padres que tengan tal vecindad”. Por tanto,  el hijo, cuando los padres tienen la misma vecindad civil sigue la vecindad civil de éstos.-

Cuando los padres tienen distinta vecindad civil en el momento del nacimiento o de la adopción del hijo, el artículo 14.3 del Código Civil establece que:

-Los padres, o al que de ellos le hubiese sido atribuida la patria potestad, podrá dentro de los seis meses siguientes al nacimientoo a la adopción atribuirle la vecindad civil de cualquiera de ellos.-

- A falta de la atribución a que se refiere el párrafo anterior el hijo tendrá la vecindad civil que corresponda al padre respecto del cual la filiación hubiese sido determinada antes; en su defecto, la del lugar del nacimiento; y, en último término la vecindad civil de derecho común.-

- El hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año desde su emancipación podrá optar por la vecindad civil de su lugar de nacimiento o por la última vecindad civil de cualquiera de sus padres.- Si no estuviese emancipado deberá ser asistido en esta opción por su representante legal.-

- El artículo 225. 2 del Reglamento del Registro Civil prevé en relación a la adquisición de la vecindad civil por residencia continuada de diez años, que:  “En el plazo de los diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona”. Como hemos analizado anteriormente existen dos posiciones doctrinales:

a) Debe computarse para la adquisición de la vecindad civil por residencia de diez años debe computarse todo el tiempo de residencia del menor en el territorio correspondiente a una determinada vecindad civil, incluido el periodo de residencia antes de los catorce años,  ya que la norma reglamentaria no puede contradecir una norma de rango superior, como es el artículo 14.5. 2º del Código Civil, que no establece matización alguna sobre la edad o capacidad del sujeto para la adquisición de la vecindad civil por residencia-

b) No debe computarse, a los efectos de la adquisición de la vecindad civil por residencia de diez años, el tiempo en el que el menor no puede regir su persona, ya que la falta de capacidad durante dicho periodo le impide formular la declaración de voluntad contraria a la adquisición de una determinada vecindad civil, si bien, no cabe duda, que tras la reforma operada por la ley 11/1991 debe entenderse que el menor tiene capacidad para regir su persona a los efectos de la adquisición de la vecindad civil, desde que cumpla los catorce años de edad.-  Esta es la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2015, que presenta, no obstante, un voto particular.

§22- LEY REGULADORA DE LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO.-

 La ley 11/1990 da al Artículo 9. 2 del Código Civil la siguiente redacción: “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio[13].-

La separación, la nulidad y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107.-

CALATAYUD señala que el precepto, a diferencia de la regulación anterior, no distingue ya entre la ley aplicable a los efectos personales y patrimoniales del matrimonio, sino que somete todo los efectos del matrimonio a una misma ley que además queda determinada ab-initio, en el momento de la celebración del matrimonio.

La ley reguladora de los efectos del matrimonio deviene inmutable y no es posible su modificación durante el matrimonio, aunque cambie después la vecindad civil o la residencia habitual de los cónyuges, sin perjuicio de la posibilidades de pactar capitulaciones matrimoniales y modificar en régimen económico del matrimonio amparo del artículo 9.3 del Código Civil.(ZABALO, CALATAYUD e IRIARTE, entre otros). [14]

IRIARTE y ZÁBALO señalan que la ley determinada por el artículo 9.2 del código Civil regula todos los efectos del matrimonio, es decir,  tanto las relaciones personales como patrimoniales entre los cónyuges y en particular los siguientes extremos:

A) Los derechos y deberes personales de los cónyuges.  Aquí se enmarcan  los deberes de fidelidad y asistencia mutua entre los cónyuges, regulados en los artículos 66 a 68 del Código Civil y que son una concreción de los principios de igualdad y el más específico de igualdad jurídica entre los cónyuges consagrados en los artículos 14 y 32 de la Constitución Española de 1978.-

B) El régimen económico matrimonial primario.-  Un sector de nuestra doctrina consideró tradicionalmente que el régimen matrimonial primario regulado en los artículos 1316 a 1324 del código civil, era de aplicación general en todos los territorios con derecho civil especial o foral, sin embargo, en la actualidad, los distintos derechos civiles forales o especiales, han procedido, en el ámbito de sus competencias legislativas, a la regulación específica de esta materia, así:

a)  Los artículos 183 y siguientes de la Ley de Derecho civil foral de Aragón regulan los efectos generales del matrimonio.-

b)  El Texto refundido de la compilación de derecho civil de baleares  de 6 de septiembre de 1990, modificado por la Ley 7/2017, de 3 de agosto,  regula en su artículo 3 y siguientes el régimen matrimonial primario aplicable en Mallorca,  bajo la rúbrica del régimen económico conyugal, que resultan también aplicables a la isla de Menorca por remisión expresa del artículo 65 de dicha compilación y el artículo 67 regula el régimen económico matrimonial primario aplicable en Ibiza y Formentera.-

c)  Los artículos 231-2 y siguientes del Código Civil de Cataluña regulan el régimen económico matrimonial primario bajo la rúbrica “El matrimonio disposiciones generales y efectos”.

d) La Ley de Derecho civil de Galicia de 14 de junio de 2006, el Fuero Nuevo de Navarra Ley 1/1973 y la  Ley de Derecho Civil del País Vasco de 25 de junio de 2015 no regulan, sin embargo, específicamente el régimen económico matrimonial primario, aunque si establecen el régimen económico matrimonial legal supletorio aplicable en defecto de pacto capitular al respecto-

La Resolución de la D.G.R.N. 13 de enero de 1999 (BOE 11 febrero)[15] y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 3 de septiembre de 1998[16], confirman que las disposiciones relativas al régimen económico matrimonial primario vendrán determinadas por la ley que regule los efectos del matrimonio.

C)-Determinará, a falta de pacto en capitulaciones matrimoniales, el régimen económico matrimonial legal supletorio que regirá el matrimonio.-

a) Código Civil.-

Artículo 1316 del Código civil.-

A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales.-

b) Comunidad Autónoma de Aragón:

Artículo 193 de Código del Derecho Civil de Aragón.-

1. El régimen económico del matrimonio se ordenará por las capitulaciones que otorguen los cónyuges.

2. En defecto de pactos en capitulaciones sobre el régimen económico del matrimonio o para completarlos en tanto lo permita su respectiva naturaleza, regirán las normas del consorcio conyugal regulado en el Título IV de este Libro.

3. Quienes, por razón de su cargo o profesión, intervengan en todo expediente matrimonial procurarán que se consigne en el Registro Civil el régimen económico de los contrayentes y les informarán sobre las posibilidades y consecuencias en orden al régimen económico matrimonial de acuerdo con la legislación aplicable.

c) Comunidad Autónoma de Baleares.-

 El Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Compilación Civil de Baleares prevé:

i) En Mallorca: Su Artículo 3 establece: 1. El régimen económico conyugal será el convenido en capitulaciones, formalizadas en escritura pública, antes o durante el matrimonio, y a falta de ellas, el de separación de bienes. (…)

ii) En Menorca: Se aplica el mismo régimen que en Mallorca por remisión expresa del Artículo 65 del Texto Refundido de la Compilación de Derecho Civil de Baleares.-

iii) Respecto a Ibiza y Formentera: El artículo 67 prevé que: 1. En defecto de «espolits», el matrimonio quedará sujeto al régimen de separación de bienes, que reconoce a cada cónyuge el dominio, disfrute, administración y disposición de sus bienes propios.

d) Comunidad Autónoma de Cataluña:

Artículo 231-10.  Código Civil de Cataluña: Régimen económico del matrimonio.-

1. El régimen económico matrimonial es el convenido en capítulos.

2. Si no existe pacto o si los capítulos matrimoniales son ineficaces, el régimen económico es el de separación de bienes.

e) Comunidad Autónoma del País Vasco:

Artículo 127 de la Ley de Derecho Civil de País Vasco. Régimen económico matrimonial en ausencia de capitulaciones.

1. A falta de capitulaciones o cuando resulten insuficientes o nulas, el matrimonio se regirá por las normas de la sociedad de gananciales establecidas en el Código Civil.

2. Cuando ambos contrayentes sean vecinos de la tierra llana de Bizkaia, de Aramaio o Llodio, el matrimonio se regirá, a falta de pacto, por el régimen que se regula en el capítulo segundo de este título III. (Comunicación foral de bienes)

3. Cuando sólo uno de los cónyuges tenga vecindad civil en la tierra llana de Bizkaia, en Aramaio o en Llodio, regirá, a falta de pacto, el régimen de bienes correspondiente a la primera residencia habitual común de los cónyuges, y a falta de ésta, la que corresponda al lugar de celebración del matrimonio.

Esta última norma, señala un sector de la doctrina que es una norma de aplicación del derecho interlocal propio, ya que si los cónyuges tuviesen distinta vecindad civil debería regir las normas de conflicto reguladas en el artículo 9.2 del Código Civil.- 

f) Comunidad Autónoma de Galicia:

Artículo 171 de Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006 de 14 de junio.-

El régimen económico matrimonial será el convenido por los cónyuges en capitulaciones matrimoniales. En defecto de convenio o ineficacia del mismo, el régimen será la sociedad de gananciales.

g) Comunidad Foral de Navarra:

Ley 82 del Fuero Nuevo de Navarra "Régimen legal supletorio".-

En defecto de otro régimen establecido en capitulaciones matrimoniales, se observará el de conquistas, que se regirá por ]as disposiciones de esta Compilación en lo que no hubiere sido especialmente pactado.

D) Determinará los derechos legitimarios del cónyuge viudo, por la remisión expresa que a la misma establece el artículo 9.8 del Código Civil, (Tribunal Supremo sentencias de fechas 28 de abril de 2014 y 16 de marzo de 2016).- 

CALATAYUD[17], señala que, si bien, no regirá los efectos de la separación judicial y el divorcio, si determinará la ley aplicable a la liquidación del régimen económico matrimonial, evidentemente, a  falta de régimen económico matrimonial pactado en  capitulaciones matrimoniales,.

Los puntos de conexión previstos en el artículo 9.2 del Código Civil a los efectos de determinar la ley reguladora de los efectos del matrimonio, son los siguientes:

1.- La ley personal común de los cónyuges  al tiempo de celebración del matrimonio.-

2.- La ley elegida por ambos cónyuges:

a) Esta posibilidad de elección es, sin embargo, limitada, pues sólo es posible y está exclusivamente reservada a los casos en que los cónyuges, en el momento de la celebración del matrimonio, tuviesen distinta vecindad civil. En el  caso de que tuviesen la misma vecindad civil los efectos de matrimonio se regirán inexorablemente por la ley personal común de ambos al tiempo de la celebración del matrimonio.-

El precepto, -tal y como señalan CALATAYUD y ZÁBALO, entre otros,- se refiere sólo a la ley que está llamada a regular los efectos del matrimonio y no al régimen económico matrimonial al que se refiere el artículo 9.3 del Código Civil que posteriormente analizaremos, sin perjuicio de que la ley elegida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.2 del Código Civil y llamada a regular los efectos del matrimonio, tal y como ya hemos analizado, determine a falta de pacto en capitulaciones, el régimen económico del matrimonial aplicable al matrimonio como régimen económico matrimonial legal supletorio.

b) La posibilidad de elección está limitada a la ley personal o de la residencia habitual de uno de los cónyuges al tiempo de la celebración del matrimonio, no siendo posible la elección de otra ley, por ejemplo la ley del lugar al que los cónyuges tengan previsto trasladar su residencia posterior y que podría tener una conexión mas estrecha con la realidad personal, patrimonial y familiar del matrimonio.-

c) La elección debe realizarse necesariamente antes de la celebración del matrimonio y constar en documento auténtico:

CALATAYUD considera que este pacto participa de la naturaleza de las capitulaciones matrimoniales, lo que determinará que los requisitos de capacidad, forma (escritura pública) y publicidad de dicho pacto (constancia en el registro civil y, en su caso, en el registro de la propiedad, sean los mismos que los de las capitulaciones matrimoniales.[18]-  Hay que tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002 de 14 de febrero declaró que no era admisible considerar la existencia de un pacto tácito entre los cónyuges de sumisión de los efectos del matrimonio a una determinada ley distinta de la que se derivaría de la aplicación de los puntos de conexión regulados en la ley, derivado –dicho pacto- de la declaración por estos en sus negocios o relaciones con terceros o incluso en la forma de articular los cónyuges sus relaciones personales.

El citado autor defiende que en el supuesto en que, con posterioridad a la elección, se modifique la ley de la residencia habitual o la ley personal del contrayente conforme a la cual se hizo la elección prevista en el artículo 9.2 del Código Civil en virtud del tenor de la norma hay que atender al momento de la celebración del pacto, es decir a la ley elegida y ello, a nuestro juicio, incluso, cuando en el momento de la celebración del matrimonio ambos cónyuges tuviesen ya la misma vecindad civil, ya que los puntos de conexión rigen en el momento en que se produce el hecho que determina su aplicación, y por tanto, debe atenderse al momento de la elección.-

Algunos autores como CALVO CARABACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ, defienden que se puede pactar la aplicación de varias leyes, una para la efectos personales y otra para los efectos patrimoniales del matrimonio, como ocurría en la redacción del precepto dada por el Decreto 1836/1974 ya que:

- El precepto no lo prohíbe expresamente y de su tenor literal tampoco puede deducirse la imposibilidad de pactar leyes distintas para los efectos personales y patrimoniales del matrimonio. Por lo que ante el silencio de la norma, las limitaciones han de interpretarse de forma restrictiva.-

- Por ser conforme al principio de autonomía de la voluntad que el propio precepto consagra.-

Sin embargo, -tal y como señala  CALATAYUD-, consideramos que no es posible pactar la aplicación de leyes distintas para regular los efectos patrimoniales y personales del matrimonio, por que: 

- A diferencia de la regulación anterior, el artículo 9.2 del Código Civil ya no distingue entre ambos efectos.

- Precisamente, una de las finalidades de la reforma introducida en el artículo 9.2 del Código Civil por la Ley 11/1990 de 15 de octubre fue la unificación de la norma aplicable a los efectos personales y patrimoniales del matrimonio           .-

Matrimonios celebrados antes del 7 de noviembre de 1990.-

La ley reguladora de los efectos patrimoniales del matrimonio y por tanto determinadora de los derechos del cónyuge viudo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.8 del Código Civil (Ley 11/1990) se determinará por los puntos de conexión que hemos analizado en los § anteriores, si bien,  tal y como pone de manifiesto BRANCOS NUÑEZ, el punto de conexión móvil que establecía el artículo 9.2 del código Civil en su redacción dada por el Decreto 1836/1974 para determinar la ley reguladora de los efectos patrimoniales del matrimonio a falta de pacto capitular, y en cuya virtud quedaban determinados por la última ley personal común de los cónyuges,  el 7 de noviembre de 1990, dejó de ser un punto de conexión itinerante o móvil, ya que los puntos de conexión derogados, no pueden surtir efectos tras su derogación. De forma que, la ley reguladora de los efectos patrimoniales de estos matrimonios, a falta de pacto en capitulaciones, quedó determinado por la última ley personal común que los cónyuges hubiesen tenido antes del 7 de noviembre de 1990 y si, no hubiesen tenido nunca dicha ley personal, regirán a nuestro juicio, los puntos de conexión del artículo 10.5 del código Civil, o si se prefiere del artículo 107 del Código Civil en los términos anteriormente analizados a fecha 7 de noviembre de 1990.

Respecto a los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1978, debemos tener presente el juego del principio de unidad familiar a la hora determinar el la ley reguladora de los efectos del matrimonio, en los términos analizados en los § precedentes.-

§23.- RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.-

El régimen económico matrimonial será el que los cónyuges hayan pactado en capitulaciones matrimoniales, que podrán otorgarse, en todos nuestros ordenamientos civiles, antes o después de la celebración del matrimonio y a falta de pacto el régimen legal supletorio que corresponda conforme a la inmutable ley reguladora de los efectos del matrimonio, en los términos analizados en el precedente.-

El artículo 9.3 del Código civil en su redacción dada por la ley 11/1990, establece que: “Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que regula los efectos del matrimonio, bien a la nacionalidad o la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”.-

A nuestro juicio, el artículo 9.3 del Código Civil determina:

1.- El catálogo de leyes que permiten o no la posibilidad de otorgar capitulaciones:

Es decir, los cónyuges podrán otorgar capitulaciones matrimoniales en España, cuando así lo permita alguna de las leyes siguientes:  ley que regule los efectos del matrimonio, la ley personal o la ley de la residencia habitual del cualquiera de los cónyuges en el momento de otorgar las capitulaciones.

La Resolución de la D.G.R.N. de 9 de enero de 2008 (B.O.E 6 de febrero) señala que el artículo 9.3 del Código Civil determina la posibilidad misma del pacto capitular, de forma que, los cónyuges podrán otorgar capitulaciones matrimoniales siempre que lo permita alguna de las leyes que prevé el precepto. 

Esta elección no será posible si coincide la ley reguladora de los efectos del matrimonio, con la ley personal y la ley de residencia habitual de ambos cónyuges.-

2.- La ley que conforme al artículo 9.3 del Código Civil regule las capitulaciones determinará a su vez:

- Los requisitos formales y materiales de validez de las mismas.-

- Determina el contenido o fondo admisible de los pactos capitulares y, en consecuencia: 

a) Los regímenes económicos matrimoniales que pueden pactar los cónyuges,

b) Los límites que debe respetar la autonomía de la voluntad de los cónyuges a la hora de configura el régimen patrimonial de su matrimonio, a los que habrá que añadir, las limitaciones que, en su caso impongan, los preceptos imperativos o inderogables del régimen económico matrimonial primario, como por ejemplo, el consentimiento del cónyuge no titular para realizar actos de disposición sobre la vivienda habitual de la familia en los términos previstos en el artículo 1320 del Código Civil y supuestos análogos regulados en nuestros derechos forales. No debemos olvidar, que el régimen económico matrimonial primario viene determinado por la ley reguladora de los efectos del matrimonio, que se determina de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.2 del Código Civil y permanece inmutable durante todo el matrimonio.-

En el ámbito del derecho común el artículo 1315 del Código Civil prescribe que “El régimen del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales sin más limitaciones que las establecidas en este Código.

La ley 11/1981 suprimió la prohibición que contemplaba el antiguo artículo 1317 del Código Civil de pactar el régimen económico matrimonial previsto en una legislación civil o foral, así la Resolución de la D.G.R.N. de fecha 21 de julio de 2013 determina que el artículo 1315 del Código Civil permite pactar no sólo alguno de los regímenes económico matrimoniales regulados en el Código civil, sino también cualquiera de los previstos en las legislaciones civiles forales y modificar y modular libremente los mismos, sin más limites que los previstos en el Código Civil.-

La resolución lo que aclara es que el hecho de que los cónyuges estén sujetos a vecindad civil de derecho común no impide que puedan pactar un régimen económico matrimonial previsto en la legislación foral siempre que dicha legislación foral sea una de las leyes conforme a la que los cónyuges pueden capitular de conformidad con el artículo 9.3 del Código Civil, es decir, ley que rige los efectos del matrimonio o la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos.

Por otra parte, los cónyuges de vecindad civil común, cuyo matrimonio se rige por las disposiciones de derecho común y residen en territorio de derecho común, aun sin poder pactar un régimen económico matrimonial previsto en una legislación foral –por no ser esta la ley que rige los capítulos de conformidad con el artículo 9.3 del Código civil,- podrán acomodar convencionalmente el régimen de su matrimonio al previsto en una legislación foral, trasladando su normativa a modo de estatuto patrimonial del matrimonio. -(ESPIÑEIRA)-, sin más límites a su autonomía privada que los anteriormente analizados.-

§24.- MAYORÍA DE EDAD Y EMANCIPACIÓN.-

Esta materia no sufre modificaciones en relación al régimen expuesto en § precedentes, hasta que la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, elimina la posibilidad de dispensa judicial del impedimento de edad para contraer matrimonio a partir de los catorce años y en consecuencia elimina del artículo 314 del Código Civil el matrimonio como causa de emancipación.-

Hay que tener en cuenta que las distintas legislaciones civiles forales también regula la emancipación y la mayoría de edad.

El artículo 4 del Código del Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón)prevé que es mayor de edad el que ha cumplido dieciocho años y el que ha contraído matrimonio. La emancipación tiene lugar por concesión de quien ejerza la autoridad familiar o por concesión judicial en los términos previstos en el artículo 30  y el menor mayor de catorce años que viva de forma independiente se reputará emancipado.-

Ley 50 de la Compilación Navarra prevé que la capacidad plena se adquiere con la mayoría de edad al cumplirse los dieciocho años. Los menores de edad que sean púberes tendrán capacidad para los actos determinados en esta Compilación. Se consideran púberes los mayores de catorce años de uno y otro sexo.

Los púberes no emancipados pueden aceptar por sí solos toda clase de liberalidades por las que no contraigan obligaciones, aunque aquéllas contengan limitaciones o prohibiciones sobre los bienes objeto de la liberalidad.

El artículo 211-4 del Código Civil de Cataluña prevé que la mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años.

El artículo 211-8 prevé que la emancipación puede tener lugar, por el consentimiento de quienes ejercen la potestad parental o la tutela o por resolución judicial y el artículo 211-11 reputa emancipado que el menor mayor de dieciséis años que vive de forma independiente.-

§ 25.- LA VIUDEDAD ARAGONESA.-

La ley 11/1990 del Código civil modifico el régimen del artículo 9.8 del Código Civil estableciendo que los derechos sucesorios del cónyuge viudo se determinarán de conformidad con la ley reguladora de los efectos del matrimonio, con el fin de coordinar los derechos familiares del cónyuge con los derechos sucesorios que podría corresponderle en virtud de la ley personal del causante en el momento del fallecimiento.-

Es decir, viene a establecer, con carácter general el régimen que, para el derecho de viudedad aragonesa establecía el articulo 16.2 del Código Civil en sus párrafos 1 y 2, de ahí que un sector de nuestra doctrina considere tácitamente derogado los párrafos de dicho precepto por la nueva regulación introducida en el artículo 9.8 del Código Civil.-

Sin embargo, tal y como señala DELGADO ECHEVERRIA[19], la ley 11/1990 volvió a publicar íntegramente el artículo 16 del Código Civil, lo que pone de manifiesto su vigencia, siendo quizás, según dicho autor, la forma menos mala de coordinarlos entender que el artículo 16.2 del Código Civil establece una norma especial en relación al artículo 9.8 del Código Civil, ya que el régimen que establecen ambos no son plenamente coincidentes:

El artículo 16.2 del Código Civil, en su párrafo primero establece: “El derecho de viudedad regulado en la compilación aragonesa corresponde a los cónyuges sometidos al régimen económico matrimonial de dicha compilación, aunque después cambie su vecindad civil, con exclusión en este caso de la legítima que establezca la ley sucesoria.-

Tras la reforma de 1990, -destaca DELGADO-,  el artículo 16.2.1  del Código Civil, ya no contempla exclusivamente el supuesto del conflicto móvil, cuando siendo la ley aragonesa la que regula los efectos del matrimonio, uno de los cónyuges pierde la después la vecindad civil aragonesa, sino que comprende todo supuesto en que, en virtud de la aplicación de los puntos de conexión del artículo 9.2 del Código Civil los efectos del matrimonio se rigen por la ley aragonesa y la sucesión de uno o ambos cónyuges se rige por una ley distinta a la aragonesa.-

El artículo 16.2 del Código Civil, en su párrafo primero, hace referencia, no a la ley que regula los efectos del matrimonio sino al régimen económico matrimonial regulado en la compilación aragonesa. 

No debemos olvidar, que el artículo 9.3 del Código Civil permite pactar regímenes económicos matrimoniales previstos, tanto en la ley que regula los efectos del matrimonio, como en la ley de la ley personal o de la  residencia habitual de cualquiera de los cónyuges. Es decir, lo primero que debemos determinar es si el derecho de viudedad lo atribuye el hecho que de, conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.2 del Código Civil, sea la ley aragonesa la que regule los efectos del matrimonio o bien, que el régimen económico matrimonial, ya supletorio, ya convencional, sea el previsto en la legislación aragonesa, por ser esta la ley reguladora de los capítulos conforme al artículo 9.3 del Código Civil.-

Pese al tenor literal del artículo 16.2 del Código Civil en su párrafo primero, entendemos que es la ley reguladora de los efectos del matrimonio la que determina el derecho de viudedad y no el régimen económico matrimonial, así el artículo 192 del Código de Derecho foral de argón vincula el derecho de viudedad a la celebración del matrimonio y no al régimen económico matrimonial: La celebración del matrimonio atribuye a cada cónyuge el usufructo de viudedad sobre todos los bienes del que primero fallezca, con las consecuencias y la regulación contenidas en el Título V de este Libro. (En la misma línea autores como E. ZÁBALO).

DELGADO, a nuestro juicio, acertadamente, incide en que el artículo 16.2 del Código Civil, que como hemos analizado, tiene plena vigencia, constituye una norma especial frente al 9.8 del Código civil, de forma que usufructo viudal aragonés se extenderá por aplicación del artículo 16.2 del Código Civil a la totalidad de los bienes del cónyuge premuerto, sin verse afectado por las legítimas de los descendientes que sin embargo, salva expresamente el artículo 9.8 in fine del Código Civil. En este sentido, aclara que en el derecho aragonés el usufructo viudal no es un gravamen sobre la legítima.

No obstante, algunos autores defienden la derogación tácita del precepto por el artículo 9.8 in fine del Código Civil.

Por otra parte el párrafo 3ª del artículo 16.2 del Código Civil, tras la reforma operada por la ley 11/1990 sigue preceptuando que “usufructo viudal corresponde también al cónyuge supérstite, cuando el premuerto tuviese también la vecindad civil aragonesa en el momento de su muerte”.-

BRANCOS, tal y como hemos analizado en § anteriores, considera que el usufructo que el artículo 16.2 del Código Civil en su párrafo 3 atribuye al cónyuge supérstite, no es propiamente la viudedad aragonesa, que es un derecho de familia, sino un usufructo universal de naturaleza legitimaria.

Este supuesto, trata de solventar la privación absoluta de derechos, tanto de carácter familiar (usufructo de viudedad) como mortis causa que sufre el cónyuge viudo, cuando la ley que regula los efectos del matrimonio no es la aragonesa y la ley personal de su cónyuge premuerto en el momento de su fallecimiento, es la aragonesa, que nada atribuye al cónyuge supérstite por vía sucesoria.

No obstante, con la actual interpretación que hace el Tribunal supremo del artículo 9.8 in fine del código civil, el cónyuge supérstite, en este caso, tendría en la sucesión del premuerto, los derechos que le atribuya la ley reguladora de los efectos del matrimonio, y por tanto, no tendría por que darse la privación de derechos sucesorios a que pretende dar solución el párrafo 3 del artículo 16.2 del Código Civil, produciéndose incluso una superposición de beneficios a favor del cónyuge.

En este caso de posible superposición de beneficios del cónyuge supértite, consideramos que prevalecerá, en caso de conflicto con otro beneficio, el usufructo viudal previsto en el artículo 16.2, párrafo 3 del Código Civil y ello:

- Por el especialidad del precepto en relación al régimen general del artículo 9.8 in fine del Código civil, -(cuestión que como hemos apuntado, no es pacífica desde el punto de vista doctrinal), -

- Y por que esta solución permite una mejor coordinación de los derechos del cónyuge supérstite con la ley que rige la sucesión del cónyuge premuerto, es decir con ley sucesoria aragonesa.-  En la misma línea SANCHO REBULLIDA (ver §6).

-En cuanto al párrafo 2º del Artículo 16.2 del Código Civil no remitimos a lo expuesto anteriormente en el § 12.- 

§ 26.- FRAUDE DE LEY EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERREGIONAL

El artículo 16.1 del Código civil no excluye la aplicación de la doctrina del fraude de ley prevista en el artículo 12.4 del Código Civil en el ámbito del Derecho interregional privado, siguiendo a E. ZÁBALO[20], debemos destacar:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1994 apreció la existencia de un fraude de ley en la adquisición de la vecindad civil vizcaína por residencia de dos años por dos cónyuges en virtud de la declaración expresa prevista en el artículo 14.1.2 del Código Civil por entender que la misma no tenía otro objeto que permitir testar eludiendo la aplicación de las legítimas de los descendientes previstas en el Código civil declarando la nulidad de los testamentos en la que nada se dejaba a los hijos del matrimonio,  pese ha haber sido otorgados conforme a la ley de su vecindad civil al tiempo de su otorgamiento y ser esta la vecindad civil de éstos al tiempo de su fallecimiento, es decir, conforme a las disposiciones del derecho de Vizcaya.-

DELGADO es crítico con esta sentencia porque los testadores hubiesen podido adquirir la vecindad civil vizcaína por la mera residencia de diez años sin manifestación a contrario, por lo que no tiene sentido presumir en dicha manifestación un fraude de ley, máxime cuando la propia ley la permite.-

2.- Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 27 de abril de 2007 y 17 de marzo de 2008, declaran también la nulidad del testamento notarial ordenado conforme a la Ley Navarra, pero en este caso, no propiamente por un fraude de ley, sino por considerar que se habían falseado las condiciones para adquirir la vecindad civil navarra, no concurriendo realmente los requisitos necesarios para tal adquisición.-

3.- El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 14 de septiembre de 2009 matiza su postura anterior, y aunque considera aplicable el fraude de ley en el ámbito del derecho interregional, declara que “siempre debe probarse y no puede deducirse del simple hecho de la adquisición de una vecindad civil distinta de la que se ostentaba”.  

No obstante, esta sentencia no contempla realmente un supuesto de fraude de ley, sino una determinación errónea de la vecindad civil de la testadora que manifestó que tenía vecindad civil navarra, cuando la había perdido y adquirido la vecindad civil catalana por llevar más de diez años residiendo en Cataluña y no haber formulado declaración relativa a su conservación de la vecindad civil anterior.

Un sector de nuestra doctrina, -así autores como CALATAYUD, ÁLVAREZ GONZÁLEZ  o ZÁBALO-, son críticos con la aplicación de la doctrina  del fraude de ley en el ámbito del derecho interregional, así en relación al ámbito del derecho de sucesiones ZABALO[21] señala:

1.- El cambio voluntario de vecindad civil está previsto y regulado en el artículo 14.5 del Código Civil, por el simple hecho de la residencia, sin entrar a valorar o ponderar la motivación o finalidad de dicho cambio.-

2.- La ley que determina los derechos legitimarios de los sucesores no queda determinada hasta el momento de su fallecimiento, (ex art. 9.8 del Código Civil), por lo que dichos legitimarios no tienen sino una mera expectativa sucesoria, que puede consolidarse o no y que además fluctúa, por así preverlo la ley, con el cambio de vecindad civil del futuro causante. Dicho de otra forma, el legislador acepta el cambio de las expectativas de los herederos forzosos en función de los cambio de vecindad que hubieran podido acaecer hasta el momento del fallecimiento.

3.- Resulta ilógico que en virtud de la doctrina del fraude de ley se declare la nulidad de actos voluntarios otorgados de conformidad con el sistema legal establecido con el fin de proteger una mera expectativa sucesoria de unos potenciales legitimarios, que carecen a priori de cualquier derecho ex – lege adquirido sobre la herencia- 

4.-  La doctrina del fraude de ley en el ámbito del derecho interregional no encaja con  la presunta igualdad constitucional de los distintos ordenamientos jurídico civiles existentes en España.- (art 13 del Código Civil y 149.1. 8 C.E.)

5.- El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 15 septiembre de 1996 ha declarado que la “legítima no pertenece a materia protegida por el orden público interno…”

Finalmente, esta visión del fraude de ley en materia de derecho interregional, especialmente en el ámbito del derecho sucesorio, tiene, a nuestro juicio, difícil encaje con la professio iuris que admite y regula el Reglamento de Sucesiones Europeo 650/2012 y que desde el 17 de agosto de 2017 disciplina los conflictos de leyes en materia sucesoria en el ámbito del derecho internacional privado español.-

DELGADO considera que pese a que el artículo 16.1 del Código Civil excluye el fraude de ley, éste no es aplicable en la esfera del  Derecho Interregional español, ya que:

1.- La ley  imperativa que se trata supuestamente de eludir se trata de un ordenamiento español y el que se trata de aplicar es un otra ley española igualmente legítima, insertada en otro de los ordenamientos civiles también vigentes en España.-

2.- Si se parte del principio de igualdad y paridad entre todos los ordenamientos no puede atribuirse a ninguno de ellos un plus de imperatividad respecto de los demás.-

3.- El propio código Civil en sus artículos 14 y 15 contempla la posibilidad de optar por una u otra vecindad o no adquirir alguna. 

CALATAYUD[22] manifiesta que es muy discutible la aplicación del principio de fraude de ley entre leyes de un mismo Estado, máxime cuando se han utilizado los mecanismos de selección de ley aplicable que el propio Estado establece.